Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 41/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 316/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2019/0006209
Procedimiento Ordinario 316/2019
Demandante: D./Dña. Joaquín
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO ANAYA GARCIA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 41/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 17 de Enero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 316/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 14/1/19 por la que se desestima el recurso
de reposición formulado contra la Resolución de fecha 30/10/18 por la que se deniega ' visado código EXT'.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15/3/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. Anaya García, actuando en la representación que de D. Joaquín ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 316/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 12/6/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 5/7/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 9/7/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 17/7/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/1/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Joaquín recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 14/1/19 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 30/10/18 por la que se denegaba ' visado código EXT'.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la nulidad de la misma y, consiguientemente, que se otorgue el visado concernido. Subsidiariamente, que se declare la nulidad y se ordene al Consulado a ' retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno y, por tanto, se pronuncie sobre el fondo del asunto del recurso de reposición formulado'.

Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes y sin articular en puridad motivos de impugnación, se sostiene que el recurrente, en posesión de una tarjeta de residencia de larga duración en España, viajó hasta Marruecos en Marzo de 2018 con ocasión del fallecimiento de su hermano. Alude a que fue entonces cuando perdió la tarjeta denunciando tal hecho el 2/4/18 ante la Policía marroquí e instando el 9/7/18 visado para poder volver a España. Tras dar cuenta de las vicisitudes que apunta se habrían producido por mor de la dilación ya en resolverse su petición, ya en la notificación de la misma, postula la improcedencia de desestimar el recurso de reposición formulado por extemporáneo toda vez que no fue hasta el 10/12/18 cuando se le notificó la denegación.

En lo que hace al fondo del asunto, atribuye a la actuación falta de motivación y de concreción al fundarse la denegación en una ' consulta al SIAC' y, sin embargo, no constar la misma en expediente, siendo así que se desconocería cuáles son los países que reputan al actor como un peligro para el orden público y las razones a que tal circunstancia respondería. Igualmente, imputa a la Resolución error toda vez que al estar en posesión de una residencia de larga duración en vigor, no precisaría del ' visado para hacer turismo' al que la demandada se refiere.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Tras exponer la normativa de aplicación y los extremos que entiende relevantes, se limita a rechazar la falta de motivación de la actuación en la medida en que los elementos que se han de valorar por la Administración para cumplimentar el formulario obligatorio aparecen tasados en el propio Código de Visados, de forma tal que no hay posibilidad de originar indefensión o generar desconocimiento en el administrado.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 14/1/19 desestima el recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 30/10/18 por la que se denegaba el visado EXT instado el 9/7/18.

-La actuación denegatoria precisó que la misma obedecía a que ' uno o varios Estados miembros consideran que supone usted un peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 21, del Reglamento (CE) 399/2016 (Código de fronteras Schengen), o las relaciones internacionales de uno o varios Estados miembros'.

-Con ocasión del recurso de reposición se apreció la extemporaneidad del mismo al haberse sobrepasado el plazo de un mes para su interposición, siendo así que la misma tuvo lugar el 27/12/18 y ' con fecha 30-10-2018, se le notifica la resolución denegatoria enviada por la Subdelegación del Gobierno'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la improcedente extemporaneidad apreciada en la Resolución que ventila el recurso de reposición.

En efecto, asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que no se sobrepasó el plazo de un mes que para la interposición del recurso de reposición previene el artículo 124,1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y, por tanto, debió entrarse a conocer del fondo del asunto por la demandada. Consta la notificación en forma y en fecha 10/12/18 de la Resolución denegatoria del visado de 30/10/18, resultando inoperante a efectos del inicio del cómputo del citado plazo cualquier comunicación telefónica que hubiera tenido previamente lugar.

Sentado lo anterior, el régimen jurídico de aplicación, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, viene dado por lo dispuesto en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). En particular, el artículo 29 a) define el visado uniforme como aquél que resulta ' válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre'. Por su parte, el artículo 30,3 RLOEX exige que la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resuelva motivadamente, expidiendo, en su caso, el visado.

Precisa para el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de alguno de los requisitos que la notificación se lleve a cabo a través del ' impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea', expresando ' el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición' (artículo 30,4 RLOEX).

Sostiene la parte recurrente la falta de motivación de la denegación del visado. A este respecto, debe partirse de la circunstancia de que la misma satisfaría las determinaciones contenidas en los artículos 23,4 y 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). Ello por cuanto se ha analizado si el solicitante presenta riesgo de inmigración ilegal o para la seguridad de los Estados miembros, además de si se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado.

Sin embargo, lo anterior debe ponerse en relación con el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), en tanto que dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'.

Indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que pese a que la denegación se sustenta exclusivamente en el peligro para el orden público, la seguridad nacional o la salud pública que para ' uno o varios Estados miembros' el demandante representaría, ello es así porque, según afirma la demandada, así se desprende de la ' consulta al SIAC' efectuada. Sin embargo, ni el resultado de la misma consta en el expediente (por lo que no puede verificarse si, por ejemplo, se ha incurrido en algún error en la identificación del recurrente) ni se añade razón o fundamentación adicional al respecto que permita al actor combatir la decisión adoptada.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso limitándose el pronunciamiento judicial a, una vez constatada la falta de motivación en los términos expuestos, declarar el derecho del recurrente a que por la Administración exterior se le justifique el por qué de la denegación de la solicitud de visado EXT instado el 9/7/18, incluyendo la aportación de la consulta al SIAC que en su caso se haya efectuado o en la que la actuación se funde.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada. Ello por cuanto ha sido precisamente la ausente motivación de la actuación la que ha obligado a la parte actora a recurrir en vía jurisdiccional.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Joaquín contra la Resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 14/1/19 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 30/10/18 por la que se deniega ' visado código EXT'] y, en consecuencia, se anulan, declarando que la denegación no está suficientemente motivada, reconociéndose el derecho del recurrente a que se le justifique el por qué de tal denegación de su solicitud en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho 3º.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0316-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0316-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo