Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 41/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 10/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0000084
Procedimiento Ordinario 10/2019
Demandante: D. Julián
PROCURADOR Dña. ANA MARIA VICENS PUJOL
Demandado: CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE AGENTES COMERCIALES DE ESPAÑA
PROCURADOR D. MANUEL INFANTE SANCHEZ
SENTENCIA Nº 41/2020
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA
En Madrid a veintinueve de enero de dos mil veinte .
Visto por la Sala del margen el Procedimiento Ordinario nº 10/2019 interpuesto por la Procuradora DѪ ANA
MARÍA VICENS PUJOL en nombre y representación de D. Julián contra Resolución dictada por la Junta de
Gobierno del Consejo General del Colegio de Agentes Comerciales de España de fecha 6 de noviembre de
2018, en expediente disciplinario nº NUM000 , por la que se impone al recurrente la sanción de pérdida del
cargo que desempeña en el citado órgano.
Siendo parte demandada el CONSEJO GENERAL DEL COLEGIO DE AGENTES COMERCIALES DE ESPAÑA
representado por el procurador D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ.
Siendo la cuantía del presente recurso indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó, con fecha 3 de enero de 2019, escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, por escrito presentado el 29 de marzo de 2019.

Aducía los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se estime el recurso y declare la nulidad de la resolución impugnada con imposición de costas a la Corporación de Derecho Público demandada.



SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda a la parte demandada, por la representación procesal de la misma por medio de escrito presentado el 3 de mayo de 2019, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando que se dicte una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, y practicadas las que fueron admitidas, se dió trámite de conclusiones, presentando las partes sus correspondientes escritos, y se señaló seguidamente para la votación y fallo del pleito el día 28 de enero de 2020, fecha en la que tiene lugar.

Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA MARIA JIMENA CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de este recurso la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio General de Colegios de Agentes Comerciales de España de 6 de noviembre de 2018, en la que se impone al recurrente, D. Julián , sanción consistente en la pérdida del cargo que desempeña en el Consejo General de Agentes Comerciales de España.

En la resolución recurrida se establecen como hechos probados constitutivos de la infracción sancionada que la Junta de Gobierno del CGAC acordó en su reunión de 22 de abril de 2016 la firma de un documento de confidencialidad y no divulgación a firmar por todos los miembros de la Junta de Gobierno; que el 2 de octubre de 2018 todos los miembros de dicha Junta suscribieron el acuerdo de confidencialidad, con excepción del Sr. Julián .

En base a estos hechos, se considera cometida la falta grave tipificada en el artículo 49.3 a) del Estatuto del Consejo General de Agentes Comerciales de España, aprobados por el R.D. 118/2005.

En la demanda se alega, en síntesis, que en la reunión de la Comisión Permanente del Consejo General de Agentes Comerciales de España (' CGAC') celebrada el día 22 de marzo de 2018, se adoptó en el Punto V del Orden del día, que llevaba por rúbrica 'Convocatoria de la reunión de la Junta de Gobierno. Orden del Día', el acuerdo de celebrar una reunión de la Junta de Gobierno de la citada Corporación de Derecho Público el día 10 de mayo de 2018; y quedó fijado el orden del día de la citada reunión haciendo constar en uno de sus puntos lo siguiente: 'PUNTO VI.- Acuerdo sobre apertura de expediente disciplinario al Consejero por la Comunidad Islas Baleares, D. Julián '.

Añade que el día 10 de mayo de 2018, con carácter previo a la reunión que iba a celebrar la citada Junta de Gobierno del CGAC, el Presidente indica que, con carácter previo a la reunión, ha intentado obligar al representante del Colegio de Agentes Comerciales de Baleares a firmar un documento de confidencialidad; ante la negativa de éste propone a la Junta de Gobierno que se adopte el acuerdo de que el Sr. Julián no podrá asistir a las sesiones de la misma, por lo que se le instará a abandonarla; que el Sr. Julián manifestó que no se niega a firmar el documento de confidencialidad, siempre que se ajuste únicamente a lo que se dice literalmente en el artículo 13.7 del Reglamento de Régimen Interno de la Junta de Gobierno; que la Junta de Gobierno, por una mayoría del 70,59% del total de los votos, adopta la decisión de que el Sr. Julián abandone la Sala; que posteriormente en dicha sesión se acordó la apertura del expediente disciplinario.

Ya en el apartado de fundamentos jurídicos de la demanda se invoca que si bien el acuerdo de firmar un pacto de confidencialidad data del 22 de abril de 2016, no es hasta la junta del 10 de mayo de 2018 cuando se niega la entrada del recurrente a la misma alegando que ' que tiene serias dudas de que el Sr. Julián esté cumpliendo su compromiso de confidencialidad respecto a los debates tenidos en este órgano' y, posteriormente, se acuerda la apertura de un expediente sancionador por un hecho que no había impedido anteriormente intervenir en todas las Juntas celebradas desde abril de 2016; y resume la situación invocando que 'con el acuerdo de expulsión de la Junta de Gobierno del 10 de mayo de 2018 y el siguiente acuerdo de abrirle un expediente sancionador lo único que se pretende es acallar la única voz crítica existente en dicho órgano de gobierno y así, evitar una investigación sobre las cuentas del Consejo y que se sepa lo que ha ocurrido en la administración del mismo', haciendo referencia a una denuncia presentada por el Colegio de Agentes Comerciales de Baleares, del que el recurrente es presidente, y que ha dado lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 2731/2018, que se siguen ante el juzgado de instrucción de Madrid número 43.

Como motivos de impugnación se invocan la nulidad de pleno derecho del acuerdo de inicio del expediente sancionador, por incumplimiento de las normas que regulan el funcionamiento de los órganos colegiados; la vulneración del artículo 37.6 del R.D. 118/2005; la prescripción de la presunta infracción; la ausencia de motivación en el acuerdo de incoación y la desviación de poder; la vulneración de los principios básicos del derecho penal aplicable al derecho sancionador; la indebida denegación de pruebas propuestas en el expediente; y el incumplimiento de las reglas de funcionamiento del órgano colegiado.

El Colegio demandado se opone a la estimación del recurso, con base a los argumentos que se analizaran con ocasión del estudio de cada uno de los motivos de impugnación.



SEGUNDO: Como se ha adelantado, en el primer motivo de impugnación se sostiene la nulidad de pleno derecho del acuerdo de inicio del expediente sancionador, por incumplimiento de las normas que regulan el funcionamiento de los órganos colegiados.

En este sentido, insiste en que se le negó el acceso a la sala en la sesión de la Junta de Gobierno de 10 de mayo de 2018, impidiéndosele en consecuencia participar en la deliberación y votación de los acuerdos reflejados en el acta, aunque reconoce que pudo manifestar su opinión y votar exclusivamente en relación con el acuerdo de expulsarle de la reunión, punto este que no constaba en el previo orden del día, decisión finalmente adoptada con seis votos a favor; señala que se acuerda así, en ausencia del recurrente, la decisión de iniciar un expediente disciplinario contra él, 'de forma totalmente inadmisible y contraria a derecho' y concluye que la consecuencia de esa prohibición de asistencia a la sesión de la Junta de Gobierno implica la ilegalidad de todos los acuerdos adoptados, particularmente, del acuerdo de inicio del expediente sancionador.

A la vista de este planteamiento, puede advertirse que en este motivo de impugnación el recurrente mezcla y trata conjuntamente dos decisiones que pueden diferenciarse netamente: - la primera, la decisión de impedir al Sr. Julián la asistencia a la Junta, que fue adoptada por todos los miembros del órgano colegiado por mayoría, participando en la votación el mismo Sr. Julián ; - y la segunda decisión o acuerdo, la incoación del expediente sancionador en el que se adoptó la resolución hoy recurrida.

Antes de seguir, podemos recordar que las normas básicas sobre funcionamiento de los órganos colegiados de las Administraciones Públicas se contiene en los artículos 15 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; en lo que aquí particularmente nos interesa, el artículo 17, en sus puntos 4 y 5 dispone: ' 4. No podrá ser objeto de deliberación o acuerdo ningún asunto que no figure incluido en el orden del día, salvo que asistan todos los miembros del órgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría.

5. Los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos. Cuando se asista a distancia, los acuerdos se entenderán adoptados en el lugar donde tenga la sede el órgano colegiado y, en su defecto, donde esté ubicada la presidencia.' Pues bien, la primera decisión, adoptada expresamente y previa deliberación y votación por todos los miembros de la Junta de Gobierno, incluido el Sr. Julián , no es objeto de este recurso, sin que tampoco se haya acreditado que sea objeto de otro proceso contencioso-administrativo: a estos efectos no cabe admitir como prueba la simple designación de un procedimiento seguido ante otra Sección de esta misma Sala, cuando en definitiva no se aportan las resoluciones judiciales en las que conste la pendencia de ese proceso, su objeto concreto y las pretensiones ejercitadas, teniendo en cuenta que tales documentos deben estar a disposición de la parte actora, ni tampoco se pide el libramiento de oficio al objeto de acreditar dicho extremo. Además, si ese fuera el caso, podríamos encontrarnos ante un supuesto de litispendencia o prejudicilidad, que debería haberse puesto de manifiesto. En consecuencia, y a los efectos que nos ocupan, tal resolución puede considerarse firme y consentida.

Y en cuanto al concreto acuerdo de inicio del expediente sancionador, era una cuestión incluida en el orden del día de la convocatoria y fue adoptada por una amplia mayoría, que no se habría visto alterada por el voto en contra del Sr. Julián , caso de que éste hubiese permanecido en la reunión y votado esta resolución.

Por ello, y en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos establecido en los artículos 49 y 51 de la Ley 39/2015, del PACAP, no puede concluirse que una hipotética nulidad o anulabilidad de la primera de las decisiones, que ni es objeto de este recurso ni consta que haya sido temporáneamente recurrida, pueda implicar la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos adoptados en la sesión de la Junta de Gobierno de 10 de mayo de 2018 incluyendo, particularmente y en lo que aquí nos interesa, el acuerdo de incoación del expediente disciplinario frente al hoy recurrente.



TERCERO: A continuación se invoca otro incumplimiento de las normas que regulan el funcionamiento de los órganos colegiados, en concreto, la vulneración del artículo 37.6 del Estatuto del Consejo General de Agentes Comerciales de España, aprobados por el R.D. 118/2005.

En este sentido se alega en la demanda que las votaciones para adoptar tanto el acuerdo previo de expulsar de la reunión de la Junta de Gobierno al representante de Baleares -el hoy recurrente- como el acuerdo de incoar expediente disciplinario no fueron secretas, llegando a reflejarse en el acta de la sesión el nombre de los que votaron en contra de tal acuerdo.

El citado artículo 37.6 de los Estatutos dispone: '6. La aprobación de cualquier asunto sometido a debate exigirá el voto favorable de la mitad más uno de los miembros asistentes con derecho a voto, salvo para los casos en que esté fijado un porcentaje distinto. (....) Las votaciones se realizarán de la forma y por el orden que la Presidencia fije, la cual decidirá si han de ser a mano alzada, nominales o secretas, salvo que afecten a personas, en cuyo caso serán siempre secretas. A petición, al menos, de la cuarta parte de los asistentes, las votaciones podrán ser nominales o secretas, con la salvedad anterior en cuanto a estas últimas.' Sin embargo, esta imprecisa disposición referente a la necesidad de que la votación sea secreta cuando 'afecte a personas', no encuentra apoyo en la Ley 40/15 ni se contiene tampoco en el Reglamento de Régimen Interior de la Junta de Gobierno; constatada esta circunstancia, tal norma debe interpretarse en sentido restrictivo y desde luego, no puede entenderse en el sentido propugnado por el recurrente, es decir, incluyendo en el término genérico 'persona' a los propios miembros de la Junta, sobre todo, precisamente, si se trata de la incoación de un expediente sancionador contra una de ellos, caso en el que resulta extremadamente importante la transparencia en el funcionamiento del órgano, precisamente, para garantizar en lo posible la objetividad en la formación de la voluntad colectiva.

Por lo expuesto, y aún cuando pudiera apreciarse la existencia de una irregularidad formal, no puede admitirse la existencia de una manifiesta infracción del ordenamiento jurídico, catalogable como vicio de anulabilidad.



CUARTO: A continuación se invoca la prescripción de la infracción, alegando que puesto que la necesidad de firmar el documento de confidencialidad se acordó en la reunión del día 22 de abril de 2016, cuando se acordó el inicio del expediente sancionador, el 4 de septiembre de 2018, ya había transcurrido el término de un año establecido para la prescripción de las faltas graves.

Sin embargo, recordemos que la conducta imputada es una omisión -la falta de firma de un documento- de modo que, en tanto no se produzca la conducta que se considera debida, el tipo del injusto continúa desplegándose, integrando el supuesto de infracción continuada.

Y para estos casos, el artículo 30.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone que 'el plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora.' Por lo expuesto, en este supuesto, admitido que el documento no se firmó, el plazo de prescripción ni siquiera había empezado a correr cuando se inició el expediente.



QUINTO: Se invoca también la falta de motivación del acuerdo de inicio del expediente y de la decisión de no practicar las pruebas propuestas por el recurrente.

Sin duda, el acuerdo de inicio de un expediente sancionador tiene una gran importancia, en tanto determina el posible contenido de la resolución final, pero por su propia naturaleza, no precisa una motivación específica.

Al acuerdo de iniciación en los procedimientos de naturaleza sancionadora se refiere el artículo 64 de la Ley 39/15; el número 2 del precepto establece que 'el acuerdo de iniciación deberá contener al menos: a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.

b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

c) Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.

d) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85.

e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56.

f) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.

Pues bien, en este caso resulta que el acuerdo de iniciación contiene todos estos extremos, por lo que no cabe apreciar la vulneración invocada.

En cuanto a la falta de motivación de la denegación de pruebas, como más adelante también se invoca como motivo de impugnación la indebida denegación de pruebas, parece más adecuado examinar conjuntamente ambas cuestiones.



SEXTO: Se invoca a continuación la vulneración de los principios básicos del derecho penal aplicable al derecho sancionador, haciendo referencia a los principios de legalidad y tipicidad, a la culpabilidad, a la presunción de inocencia y a la proporcionalidad.

Ciertamente, una jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional ha dejado sentado que el principio de legalidad -recogido actualmente en el artículo 25 de la Ley 40/2015- somete al ordenamiento sancionador administrativo, por un lado, a la reserva de Ley, con determinados matices, y por otro conlleva igualmente, según ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia y recoge expresamente el artículo 129 LRJAP y PAC, una garantía de orden material y alcance absoluto que se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes, de manera que la norma punitiva aplicable permita predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción, el tipo y el grado de sanción. Esta garantía de determinación tiene como precipitado y complemento el principio de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que estén fuera de las fronteras que marca la norma sancionadora, sin que se admita ningún tipo de interpretación extensiva o aplicación analógica.

En este punto, y con relación a la necesaria reserva de ley, se invoca en la demanda que los preceptos de los Estatutos 'en que pretende ampararse el acuerdo de incoación del expediente disciplinario estarían vulnerando, como normas sancionadoras, el principio de legalidad en su aspecto formal, por cuanto que la remisión genérica, que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley a normas reglamentarias, es contraria al artículo 25.1 de la Constitución.' El artículo 45 del Estatuto del Consejo General de Agentes Comerciales de España, aprobados por el R.D. 118/2005, que encabeza el capítulo dedicado al régimen disciplinario, comienza señalando que 'de conformidad con lo establecido en el artículo 6.3, letra g), de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, corresponde a los Colegios de Agentes Comerciales la competencia para exigir las responsabilidades disciplinarias en que puedan incurrir los colegiados, en caso de infracción de sus deberes colegiales, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que les sea exigible.' A propósito de la cuestión planteada pueden citarse las sentencias del Tribunal Constitucional, de 21 Dic. 1989, Rec. 1440/1987 y la del Pleno, Sentencia 201/2013 de 5 Dic. 2013, Rec. 8434/2006; La primera de las sentencias citadas señala: ' No hay duda, en tal sentido, de que las sanciones impugnadas no han conculcado la garantía formal de reserva de ley deducible del art. 25.1 de la Constitución . Es cierto que la única cobertura legal que las normas sancionadoras aplicadas poseen viene determinada por el art. 5 i) de la Ley 2/1974, de 13 Feb., de Colegios Profesionales , que faculta a los mismos para 'ordenar en el ámbito de su competencia la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respecto debido a los derechos de los particulares y ejercer la potestad disciplinaria en el orden profesional y colegial'. Esta norma legal contiene una simple remisión a la autoridad colegial o corporativa, vacía de todo contenido sancionador material propio. Ahora bien, si tal tipo de remisión resulta manifiestamente contrario a las exigencias del art. 25.1 de la Constitución , cuando se trata de las relaciones de sujeción general ( SSTC 42/1987 y 29/1989 mencionadas), no puede decirse lo mismo por referencia a las relaciones de sujeción especial ( SSTC 2/1987, de 21 Ene ., y 69/1989, de 20 Abr .). Es más, en el presente caso nos hallamos ante una muy característica relación constituida sobre la base de la delegación de potestades públicas en entes corporativos dotados de amplia autonomía para la ordenación y control del ejercicio de actividades profesionales, que tiene fundamento expreso en el art. 36 de la Constitución . De ahí que, precisamente en este ámbito, la relatividad del alcance de la reserva de ley en materia disciplinaria aparezca especialmente justificada.' Y la STC de diciembre de 2013 explica, de manera complementaria lo siguiente: ' La atribución a los colegios profesionales de la competencia sobre el régimen disciplinario de sus miembros, tanto en materia profesional como colegial, es un elemento inescindible de la propia naturaleza de estas entidades como 'corporaciones sectoriales de base privada' o 'entes públicos asociativos', titulares de un conjunto de potestades públicas que la Ley viene a delegar en favor de las mismas, entre las que se encuentran las de ordenar la actividad profesional de los colegiados. Las competencias colegiales de ordenación de la profesión han de ir acompañadas de las facultades coercitivas necesarias para hacer posible su ejercicio efectivo, pues como hemos afirmado, 'las normas deontológicas aprobadas por los colegios profesionales o sus respectivos Consejos superiores [que] no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la ley delega en favor de los Colegios para 'ordenar ...

la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares' [ art. 5 i) de la Ley de colegios profesionales ], potestades a las que el mismo precepto legal añade, con evidente conexión lógica, la de 'ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial'. Es generalmente sabido, por lo demás, y, por tanto, genera una más que razonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores, que las transgresiones de las normas de deontología profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias más características de los Colegios profesionales.' ( STC 219/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 1409-JF/0000), FJ 5).

Así pues, y en coherencia con la condición de los colegios profesionales como 'entes corporativos dotados de amplia autonomía, para la ordenación y control del ejercicio de actividades profesionales' ( STC 219/1989 (LA LEY 1409-JF/0000), FJ 3), son sus estatutos los llamados a regir prima facie la vida de corporaciones que gozan de naturaleza pública, en cuanto ejercen funciones atribuidas por la ley o delegadas por la Administración, siendo en consecuencia a éstos a quienes ha de corresponder la competencia sobre el régimen disciplinario de sus miembros, lo que hace que se haya calificado como una 'remisión constitucionalmente legítima, [para] que sean los estatutos de cada colegio profesional los que especifiquen los cuadros de infracciones y sanciones que integren el régimen disciplinario de los respectivos colegiados' ( ATC 59/2004, de 24 de febrero (LA LEY 289734/2004), FJ 3). Así entendido, lo dispuesto en el art. 6.3 g) de la Ley 2/1974 (LA LEY 193/1974) tiene el carácter de norma materialmente básica, dictada al amparo del art. 149.1.18 CE (LA LEY 2500/1978).' Por aplicación de esta doctrina no puede estimarse vulnerado el principio de legalidad, desde el punto de vista formal que se traduce en la señalada reserva de ley.

Pero tampoco puede estimarse vulnerado el principio de tipicidad o necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractores con una precisión suficiente.

El artículo 49.3 a) de los Estatutos del Consejo General de Agentes Comerciales de España, aprobados por el R.D. 118/2005, tipifica como falta grave 'el incumplimiento de los acuerdos adoptados por el Consejo General, por los Consejos Autonómicos o por el Colegio.' Es decir, el precepto tipifica con toda claridad una conducta concreta constitutiva de infracción, en la que se encuadra, sin ninguna duda, la conducta imputada y sancionada.

En este punto, hemos de referirnos a las alegaciones al respecto que el recurrente efectúa en este sentido, aunque, curiosamente, no en este apartado. Asi, dentro del motivo de impugnación referente al incumplimiento de las normas sobre la formación de la voluntad de los órganos colegiados, se alega que 'la exigencia de firmar el documento era absolutamente innecesaria pues el propio señor Julián tomó la palabra para indicar que: 'No se niega a firmar el documento de confidencialidad siempre que el mismo se ajuste únicamente a lo que dice el Art. 13 del Reglamento de Régimen Interno de la Junta de Gobierno'.

Recordemos que la resolución objeto de este proceso considera que el recurrente ha incumplido el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 22 de abril de 2016 de firmar un documento de confidencialidad y no divulgación respecto de todas y cada una de las informaciones a las que tenga o haya tenido acceso durante su prestación de servicios, así como a guardar riguroso secreto de todos los asuntos, deliberaciones votación y adopción de acuerdos que se traten, que debe ser firmado por los miembros de la Junta de Gobierno: pues bien, y dado que, en definitiva, el Sr. Julián no ha firmado ese documento, en los términos contenidos en el acuerdo, su conducta, como decíamos, se incardina perfectamente en el tipo sancionador, sin que venga legitimado para conformar a su conveniencia el contenido del acuerdo o para condicionar su cumplimiento a los extremos que subjetivamente considere adecuados.

Por ello la indicada conducta se incardina perfectamente en el tipo utilizado para sancionar; sin perjuicio, claro está, de su facultad de impugnar el acuerdo, cosa que no consta que haya realizado, pero que de todas formas tampoco le eximiría de su obligación de incumplir los acuerdos válidamente aceptados hasta que el hipotético recurso fuera estimado o conste acordada algún tipo de medida cautelar.

SÉPTIMO: Siguiendo con las alegaciones de la demanda, conviene señalar que en el derecho administrativo sancionador, a diferencia de lo que ocurre derecho penal, se consagra como principio general ( art. 28 Ley 40/2015) que la responsabilidad por hechos constitutivos de infracciones administrativas puede ser exigida por dolo o cualquier tipo de culpa, sin que la ignorancia de la ley exima de su cumplimiento.

No obstante, ciertamente, esto no puede ser entendido como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita; en este sentido ya la STC 76/1990 señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa; en la misma línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador.

Por eso, como señala la STS, Sala 3ª, de 18 marzo 2005 es evidente, 'que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa'.

Sin embargo, en este caso, puede apreciarse no sólo una simple negligencia, sino una voluntad directa de infringir la normativa, pues voluntaria y conscientemente el recurrente se negó a firmar el documento de confidencialidad en los términos acordados por la Junta de Gobierno.

Por lo expuesto no puede considerarse vulnerado el principio de responsabilidad o culpabilidad.

Tampoco cabe estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, dado que ni siquiera el recurrente niega el hecho imputado, es decir, la falta de firma del documento exigido.

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa por denegación indebida e inmotivada de medios de prueba, debe señalarse que, en efecto, el Tribunal Constitucional ha ido depurando la traslación de las garantías procesales constitucionalizadas en el apartado segundo del art. 24 CE al ámbito del procedimiento administrativo sancionador sobre la premisa de su compatibilidad con la naturaleza de éste, incluyendo el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se infiere que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba [entre otras muchas, SSTC 7/1998, de 13 Ene., FJ 5; 3/1999, de 25 Ene., FJ 4, y 14/1999, de 22 Feb., FJ 3 a)].

Sin embargo, este derecho a utilizar medios de prueba no abarca la utilización de todos cuantos el denunciado considere oportunos, sino solo los pertinentes y útiles a la defensa; en este caso, se denuncia la inadmisión de la prueba consistente en la testifical de los consejeros que votaron en contra de la apertura del expediente sancionador, pero resulta de lo ya expuesto en esta sentencia que tal prueba es absolutamente inútil o irrelevante, en tanto que, como se ha dicho, deben estimarse plena y completamente acreditados los hechos imputados.

En cuanto a la sanción impuesta, el artículo 50.2 del Estatuto establece que las sanciones disciplinarias que pueden imponerse por faltas graves son las siguientes: a) La suspensión de la condición de colegiado por un plazo no superior a tres meses.

b) La pérdida del cargo que desempeñe en los órganos colegiales.

También es un principio inspirador del derecho sancionador el de proporcionalidad, legalmente recogido en el artículo 29.3 de la ley 40/2015 que señala la necesidad de observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción y su adecuación a la gravedad del hecho, estableciendo una serie de criterios que deberán tenerse en cuenta para la graduación de la sanción, entre los que se incluyen la continuidad o persistencia de la conducta infractora; pues bien, en este caso debemos estimar concurrente este criterio ya que, como hemos indicado antes, nos encontramos ante una infracción continuada y una situación fáctica que implica una mantenida intención de incumplir el acuerdo adoptado.

Por lo dicho, puede concluirse que la sanción impuesta se adecúa a la gravedad y naturaleza del hecho imputado.

OCTAVO: Por último, tampoco puede acogerse la invocada desviación de poder, en tanto no se perfila en la demanda en qué pudo consistir o como se ha manifestado ni la inexistencia o falta de constancia formal de la reunión en la que se acordó la imposición de la sanción recurrida, pues el Colegio demandado ha aportado en término de prueba el acta de la reunión de 6 de noviembre de 2018.

En consecuencia con todo lo expuesto debe desestimarse íntegramente este recurso.

NOVENO: Las costas del recurso se imponen a la parte demandante, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 3.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vicens Pujol, en nombre y representación de D. Julián , contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio General de Colegios de Agentes Comerciales de España de 6 de noviembre de 2018, en la que se impone al recurrente sanción consistente en la pérdida del cargo que desempeña en el Consejo General de Agentes Comerciales de España y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad.

Con imposición de costas a la parte demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dñª MARIA ASUNCION MERINO JIMENEZ Dñª ANA MARIA JIMENA CALLEJA,