Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 410/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 419/2016 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 419/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. ELOY MENDEZ MARTINEZ
D. PABLO VARGAS CABRERA
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía EN NOMBRE DE S.M. EL REY, ha visto el recurso de apelación registrado con el número 419/2016,
interpuesto por Hoviarca s.a. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Lucía Arroyo Justicia
y asistida por el Letrado don Jesús Medina Jaranay, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2016, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Sevilla en el procedimiento ordinario número
398/2014, y como apelada, la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, representada por
defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS
CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia desestimatoria del recurso, interpuesto contra la Resolución de reintegro 2010/100 de la cual resulta una liquidación por importe de 221.596,22 euros ,dictada por la Dirección General de Calidad Innovación y Fomento del Turismo de la Consejería de Turismo y comercio de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de hoy, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que desestimaba pretensión de nulidad de la resolución de reintegro 2010/100 de la cual resulta una liquidación por importe de 221.596,22 euros dictada por la Dirección General de Calidad Innovación y Fomento del Turismo de la Consejería de Turismo y comercio de la Junta de Andalucía.

La mercantil recurrente, argumenta que concurre la nulidad del acuerdo de reintegro por vulneración de las normas de competencia, al simultanear dos procedimientos con igual objeto. El segundo argumento es el cumplimiento del objetivo justificación de la subvención, siendo el tercero el reintegro parcial y, por último, que no procede la imposición de las costas en la instancia.

Por su parte, la Administración Autonómica, estimó ajustada a derecho la resolución recurrida y, haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Entrando a conocer sobre los motivos alegados, el primero consiste en la pretensión de nulidad o en su caso, de anulabilidad por la concurrencia de simultaneidad de dos acuerdos de reintegro.

La sentencia aquí apelada responde a esta cuestión exponiendo que: 'Conforme consta a folio 1.116 del expediente administrativo el Acuerdo de inicio de fecha 30/07/13 fue anulado y se continua la tramitación tras el dictado de Acuerdo de Inicio de fecha 3/09/13, que consta notificado para la realización de alegaciones que el recurrente realizó solicitando ampliación de plazo y traslado del expediente administrativo.

Constando igualmente en el expediente administrativo que la recurrente no formuló alegaciones, no produce indefensión alguna susceptible de nulidad el no haberse dictado Propuesta de Resolución atendiendo a que ya la recurrente conocía el Acuerdo de Inicio y el contenido del expediente administrativo. Siendo que en el propio Acuerdo como se desprende de su lectura se incluía la valoración de la justificación presentada por la entidad y detallándose el hecho de no haber alcanzado el nivel de consecución mínimo de los objetivos previstos en relación con la subvención concedida. Así como los Informes y documentación, que posteriormente se trasladaron con el expediente administrativo. Por lo que la recurrente no acredita indefensión.'.

Efectivamente, constan dictados dos acuerdos de inicio de reintegro, el primero, de 30 de julio de 2013 (folio 1114 del expediente) por importe de 79.673.05 euros adoptado por la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo. Hay un segundo acuerdo de inicio del expediente de reintegro en relación a la misma persona y por los mismos hechos (folio 1117 del expediente) por importe de 191.008,67 euros, dictado por la misma Directora General.

El día 4 de septiembre, el primer acuerdo de inicio de fecha 30 de julio de 2013, fue anulado por el Jefe de Servicio y Coordinación y Fomento sin más fundamentación.

Censura la recurrente, en primer lugar, la falta de competencia para dictar esta última resolución. Al respecto la sentencia dice: ' Por otra parte, y en relación a la alegación sobre la incompetencia para la declaración de nulidad del Acuerdo de Iniciación, el art. 22,5 de la Orden de 12/11/09 por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de Turismo, se refiere a la competencia para iniciar y resolver los procedimientos administrativos de reintegro y se atribuye a la persona titular de la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, como así consta que se realizó a folio 1.118.'.

De todo ello cabe colegir, en primer lugar que, pese a lo que diga la Administración en su escrito de oposición al recurso, se han producido graves irregularidades que determinan la nulidad de la resolución inicio de reintegro, de 30 de julio de 2013, pues se ha anulado por funcionario carente de competencia para ello, sin que haya cobertura en la norma que cita la propia sentencia la cual, deja bien a las claras, que para iniciar y resolver el procedimiento (la anulación es una manera de resolverlo), se precisa el concurso de la persona titular de la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, que en el presente caso no se ha producido, generando una situación material de indefensión puesto que el primer procedimiento siquiera le fue notificado al recurrente cuando acordaba el reintegro de la subvención por una cantidad notablemente menor a la que fue objeto del segundo y definitivo procedimiento de reintegro.

Por todo ello entendiendo que se han vulnerado los artículos 62.1 en relación al 63 de la ley 30/1992 , entonces aplicable, procede estimar parcialmente el recurso y declarar la nulidad de la resolución de reintegro con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la decisión de anulación del acuerdo de inicio de reintegro fecha 30 de julio de 2013, sin que se haga preciso examinar las restantes alegaciones formuladas por la recurrente,salvedad de lo referido a la imposición de las costas procesales de la precedente instancia a la recurrente.

En este capítulo hemos dicho sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 11 enero del presente año, recaída en el recurso de apelación nº 301/2017 , que : ' Sobre la procedencia de revocar en segunda instancia la condena en costas de la sentencia de instancia, la sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de junio de 2016 (recurso 48/2016 ) resume así cuál es la doctrina jurisprudencial al respecto, doctrina que aunque referida al recurso de casación puede entenderse perfectamente de aplicación al recurso de apelación: 'Las sentencias de la Sala Tercera (Sección Quinta) 3 de diciembre de 2015 , recurso de casación 2030/2014, de 18 de enero de 2016 , recurso 1096/2014 , y la reciente 5 de abril de 2016 , recurso de casación 535/2015 , razonan: 'Establece el art. 139 LJCA , en la redacción incorporada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (art. 3.11 ), en materia de costas que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'.

Sobre este nuevo sistema, cabe recordar que, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la condena en costas por resolución jurisdiccional no es un hecho lesivo del derecho de las partes ( SSTC 147/1989 y 170/2002 ) y que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el subjetivo o de temeridad o el objetivo o del vencimiento afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobre su imposición pertenece, en general, al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios ( SSTC 131/1986 , 134/1990 y 46/1995 ).

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de '... serias dudas de hecho o de derecho', constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

En efecto, la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuyo motivación no tiene por qué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior 'debió tener dudas'.

Además, en los supuestos en los que el legislador acoge la regla del vencimiento objetivo, según expresa la STS de 7 de diciembre de 2011 (recurso 183/2008 ), 'no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituyan el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas (accesorium sequitur principale)'.

(.../...) Por tanto, al contener la sentencia apelada un pronunciamiento condenatorio basado exclusivamente en el principio de vencimiento legal, no procede su revisión en apelación al no haber ningún juicio valorativo en la resolución procesal impugnada '.

Por todo ello procede la desestimación de este argumento.



TERCERO.- Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dado el sentido estimatorio del presente pronunciamiento, no se impone condena alguna al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta instancia.

Vistos los preceptos legales expresados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Hoviarca s.a., contra la sentencia dictada el día 29 de enero de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Sevilla en el procedimiento ordinario número 398/2014, que revocamos, declarando la nulidad de la resolución de reintegro que constituye su objeto, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la decisión de anulación del acuerdo de inicio de reintegro de fecha 30 de julio de 2013 .



SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre pago de costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.