Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 410/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 116/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0021881
Recurso de Apelación 116/2019-C-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 116/2019
S E N T E N C I A Nº 410/2019
Ilmos/as Sres/as.
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados/as:
D. Rafael Botella García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
Dª María Dolores Galindo Gil
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 116/2019 ante la misma pende de resolución,
interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Gema Sainz de la Torre Vilalta, en nombre y representación
de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL 'ASEMPLEO', frente al Auto de fecha 27 de noviembre de 2018, dictado
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid, en la Pieza separada de Medidas
Cautelares del Procedimiento Ordinario nº 408/2018, seguido a instancias de la misma entidad ahora apelante
contra la Orden de 11 de julio de 2018, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad
de Madrid, que acordó el reintegro y pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida.
Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de noviembre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid y en la Pieza separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario nº 116/2019, se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la solicitud de adopción de medida cautelar de suspensión del acto impugnado consistente en el reintegro y pérdida del derecho al cobro de la subvención. Sin costas' .



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 1 de febrero de 2019.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 17 de julio de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado acordó denegar la medida cautelar de suspensión solicitada en relación con la resolución recurrida.

Para fundamento de su decisión, el Juzgador de instancia razona que la parte actora no ha justificado cómo y de qué manera la no adopción de la medida cautelar podría hacer perder al recurso su finalidad legítima. Añade, que, por el contrario, si se adoptase la medida cautelar solicitada, se estaría concediendo a la actora el efecto contrario a la resolución impugnada, esto es, se estaría manteniendo el derecho al cobro de la subvención; y ello teniendo en cuenta que la recurrente no estaría en disposición de prestar aval en caso de acordarse la suspensión y para garantizar en todo caso el reintegro de la subvención.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación la entidad ASOCIACIÓN EMPRESARIAL 'ASEMPLEO' quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios: La apelante sostiene que el acto de cuya suspensión se trata acuerda el reintegro del 50% del total de la subvención y la pérdida del derecho al cobro del otro 50%. En la instancia ya dejó consignado, respecto a las cuantías que la cantidad que tendría que abonar ahora, en el caso de no suspenderse la ejecución de la resolución impugnada, ascendería a 25.978,25 euros, y que serían otros 31.197,48 euros los que no llegaría a cobrar como consecuencia de la pérdida del derecho al cobro que ha sido también declarada en el acto administrativo en cuestión.

El apelante sostiene que, en virtud del artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , el Juez a quo habría debido acordar la suspensión solicitada con independencia de que 'la parte la haya expresado concretamente en su petición'. Afirma que en caso de ejecutarse la resolución impugnada en los autos principales 'existiría peligro de insolvencia, situación de difícil, si no imposible, reparación, cuando la eventual sentencia estimatoria del recurso recayera, convirtiéndose en mero papel mojado'.

Concluye la apelante señalando que la única consecuencia que se derivaría de la suspensión temporal del deber de reintegro sería que su abono quedaría diferido a un momento posterior si el recurso principal fuese desestimado, no afectando ello ni al interés general ni a terceros.



TERCERO.- La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la resolución de instancia.

La Letrada de la Comunidad de Madrid sostiene que en este caso no puede apreciarse la apariencia de buen derecho de la resolución recurrida y que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es meramente complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Afirma que los perjuicios que pudiera sufrir la recurrente por la ejecución del acto son cuantificables económicamente y, por ello, pueden ser posteriormente resarcidos en el caso de llegar a dictarse una sentencia estimatoria de sus pretensiones.

Termina la representación procesal de la Administración afirmando que el interés general exige en este caso que se proceda a la ejecución del acto.



CUARTO.- Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016 ), - citada en la más reciente de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel.

364/2017 )- en la que dijimos que ' No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico' .



QUINTO.- Situados en este recurso de apelación en el ámbito de las medidas cautelares, la decisión del mismo nos obliga a dejar sentadas con carácter previo las siguientes bases: De acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en STS de 22 de julio de 2002 (Rec. Cas.

3507/1998 ), transcrita en el ATS de 16 de julio de 2004 (R.C.A. 46/2004 ) y reiterada entre otros muchos en el de 6 de abril de 2017 (R.C.A. 202/2017 ), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme pueda dar lugar a la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señala el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en SSTC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93 , entre otras muchas) ha declarado que el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión. Sobre esta base, la STC 218/1994 dejó dicho que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 CE ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican').

En unión con lo anterior, ha de recordarse también que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que según la Ley Jurisdiccional han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Así, en relación con los criterios a considerar a la hora de resolver sobre la adopción o denegación de una medida cautelar, el ATS de 14 de septiembre de 2017 (Rec. 543/2017 ), entre otros muchos, nos recuerda lo siguiente: 'Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria.

De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus boni iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama 'derecho a la tutela cautelar', inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, 'lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)'. Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que 'la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón'.

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos: 'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar'.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus boni iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 .

No obstante, y como también viene diciendo constantemente esta Sala, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito' ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , y muchas resoluciones posteriores, entre las más recientes, Auto de 29 de septiembre de 2016)'.



SEXTO.- En este caso, el examen detenido del Auto apelado a la luz de lo argumentado por la ahora apelante en la pieza separada tramitada en la instancia, y de los documentos aportados con la solicitud de tutela cautelar, ha de llevar a esta Sala a confirmar el repetido Auto por las razones que se pasa a exponer.

De entrada, debe destacarse el hecho de que el interés económico que, en realidad está en juego asciende tan sólo a la cantidad de 25.978,25 euros, que es la que tendría la apelante que reintegrar a la Administración. Por el contrario, no existe afectación alguna en cuanto a la otra cantidad de 31.197,48 euros referida por la entidad apelante ya que se trata de la cuantía de la subvención sobre la cual se ha declarado la pérdida del derecho al cobro, lo que implica necesariamente que nunca dicha cifra ha estado en posesión de la beneficiaria que ahora tampoco la cobrará pero que no sufrirá, por ello, merma inmediata en su patrimonio.

Concretado, pues, el interés económico directo en la cantidad de 25.978,25 euros y no en los 57.175,73 euros a los que hacía referencia impropiamente la demandante en la instancia, deben contemplarse los documentos que aportó ante el Juzgado consistentes en sendos informes de auditoría de cuentas de los que se deriva que en el año 2016 tuvo la ahora apelante unas pérdidas de -7.443,54 euros y de -2.244,70 euros en el ejercicio 2017.

Reconoce, no obstante, disponer de un saldo en cuantía de 97.522,25 euros a fecha 6 de septiembre de 2018. Una cifra que debe conciliarse con lo que resulta de su declaración por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2016, de la que se deriva que el patrimonio neto de la entidad asciende a la cantidad de 237.209,74 euros, ascendiendo el total del activo de la misma a la cifra de 320.523,68 euros, pese a que el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias del tal ejercicio fuese, en efecto, de -7.443,54 euros.

Lo anterior, unido al hecho de que, en realidad, la actora no explica (más allá de una mera referencia genérica a la posible 'liquidación y posterior extinción de esta parte como persona jurídica') cuál sería el concreto perjuicio de difícil o imposible reparación por la ejecución de la resolución impugnada en la instancia -referida, debe recordarse al reintegro de 25.978,25 euros, cuando mantiene que dispone, en septiembre de 2018, de un saldo de 97.522,25 euros- todo ello debe conducir a la desestimación del presente recurso y a la confirmación, por las razones expuestas, del Auto apelado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Auto apelado acordó denegar la medida cautelar de suspensión solicitada en relación con la resolución recurrida.

Para fundamento de su decisión, el Juzgador de instancia razona que la parte actora no ha justificado cómo y de qué manera la no adopción de la medida cautelar podría hacer perder al recurso su finalidad legítima. Añade, que, por el contrario, si se adoptase la medida cautelar solicitada, se estaría concediendo a la actora el efecto contrario a la resolución impugnada, esto es, se estaría manteniendo el derecho al cobro de la subvención; y ello teniendo en cuenta que la recurrente no estaría en disposición de prestar aval en caso de acordarse la suspensión y para garantizar en todo caso el reintegro de la subvención.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación la entidad ASOCIACIÓN EMPRESARIAL 'ASEMPLEO' quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios: La apelante sostiene que el acto de cuya suspensión se trata acuerda el reintegro del 50% del total de la subvención y la pérdida del derecho al cobro del otro 50%. En la instancia ya dejó consignado, respecto a las cuantías que la cantidad que tendría que abonar ahora, en el caso de no suspenderse la ejecución de la resolución impugnada, ascendería a 25.978,25 euros, y que serían otros 31.197,48 euros los que no llegaría a cobrar como consecuencia de la pérdida del derecho al cobro que ha sido también declarada en el acto administrativo en cuestión.

El apelante sostiene que, en virtud del artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , el Juez a quo habría debido acordar la suspensión solicitada con independencia de que 'la parte la haya expresado concretamente en su petición'. Afirma que en caso de ejecutarse la resolución impugnada en los autos principales 'existiría peligro de insolvencia, situación de difícil, si no imposible, reparación, cuando la eventual sentencia estimatoria del recurso recayera, convirtiéndose en mero papel mojado'.

Concluye la apelante señalando que la única consecuencia que se derivaría de la suspensión temporal del deber de reintegro sería que su abono quedaría diferido a un momento posterior si el recurso principal fuese desestimado, no afectando ello ni al interés general ni a terceros.



TERCERO.- La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la resolución de instancia.

La Letrada de la Comunidad de Madrid sostiene que en este caso no puede apreciarse la apariencia de buen derecho de la resolución recurrida y que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es meramente complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Afirma que los perjuicios que pudiera sufrir la recurrente por la ejecución del acto son cuantificables económicamente y, por ello, pueden ser posteriormente resarcidos en el caso de llegar a dictarse una sentencia estimatoria de sus pretensiones.

Termina la representación procesal de la Administración afirmando que el interés general exige en este caso que se proceda a la ejecución del acto.



CUARTO.- Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016 ), - citada en la más reciente de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel.

364/2017 )- en la que dijimos que ' No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico' .



QUINTO.- Situados en este recurso de apelación en el ámbito de las medidas cautelares, la decisión del mismo nos obliga a dejar sentadas con carácter previo las siguientes bases: De acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en STS de 22 de julio de 2002 (Rec. Cas.

3507/1998 ), transcrita en el ATS de 16 de julio de 2004 (R.C.A. 46/2004 ) y reiterada entre otros muchos en el de 6 de abril de 2017 (R.C.A. 202/2017 ), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme pueda dar lugar a la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señala el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en SSTC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93 , entre otras muchas) ha declarado que el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión. Sobre esta base, la STC 218/1994 dejó dicho que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 CE ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican').

En unión con lo anterior, ha de recordarse también que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que según la Ley Jurisdiccional han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Así, en relación con los criterios a considerar a la hora de resolver sobre la adopción o denegación de una medida cautelar, el ATS de 14 de septiembre de 2017 (Rec. 543/2017 ), entre otros muchos, nos recuerda lo siguiente: 'Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria.

De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus boni iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama 'derecho a la tutela cautelar', inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, 'lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)'. Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que 'la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón'.

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos: 'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar'.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus boni iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 .

No obstante, y como también viene diciendo constantemente esta Sala, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito' ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , y muchas resoluciones posteriores, entre las más recientes, Auto de 29 de septiembre de 2016)'.



SEXTO.- En este caso, el examen detenido del Auto apelado a la luz de lo argumentado por la ahora apelante en la pieza separada tramitada en la instancia, y de los documentos aportados con la solicitud de tutela cautelar, ha de llevar a esta Sala a confirmar el repetido Auto por las razones que se pasa a exponer.

De entrada, debe destacarse el hecho de que el interés económico que, en realidad está en juego asciende tan sólo a la cantidad de 25.978,25 euros, que es la que tendría la apelante que reintegrar a la Administración. Por el contrario, no existe afectación alguna en cuanto a la otra cantidad de 31.197,48 euros referida por la entidad apelante ya que se trata de la cuantía de la subvención sobre la cual se ha declarado la pérdida del derecho al cobro, lo que implica necesariamente que nunca dicha cifra ha estado en posesión de la beneficiaria que ahora tampoco la cobrará pero que no sufrirá, por ello, merma inmediata en su patrimonio.

Concretado, pues, el interés económico directo en la cantidad de 25.978,25 euros y no en los 57.175,73 euros a los que hacía referencia impropiamente la demandante en la instancia, deben contemplarse los documentos que aportó ante el Juzgado consistentes en sendos informes de auditoría de cuentas de los que se deriva que en el año 2016 tuvo la ahora apelante unas pérdidas de -7.443,54 euros y de -2.244,70 euros en el ejercicio 2017.

Reconoce, no obstante, disponer de un saldo en cuantía de 97.522,25 euros a fecha 6 de septiembre de 2018. Una cifra que debe conciliarse con lo que resulta de su declaración por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2016, de la que se deriva que el patrimonio neto de la entidad asciende a la cantidad de 237.209,74 euros, ascendiendo el total del activo de la misma a la cifra de 320.523,68 euros, pese a que el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias del tal ejercicio fuese, en efecto, de -7.443,54 euros.

Lo anterior, unido al hecho de que, en realidad, la actora no explica (más allá de una mera referencia genérica a la posible 'liquidación y posterior extinción de esta parte como persona jurídica') cuál sería el concreto perjuicio de difícil o imposible reparación por la ejecución de la resolución impugnada en la instancia -referida, debe recordarse al reintegro de 25.978,25 euros, cuando mantiene que dispone, en septiembre de 2018, de un saldo de 97.522,25 euros- todo ello debe conducir a la desestimación del presente recurso y a la confirmación, por las razones expuestas, del Auto apelado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación nº 116/2019, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL ASEMPLEO contra el Auto de fecha 27 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid, en la Pieza separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario nº 408/2018; Auto que, por las razones expuestas en esta Sentencia, ahora confirmamos.

2.- Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0116 19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0116 19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz