Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 410/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 224/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 224/2019
SENTENCIA NUMERO 410/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 10/10/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º
5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 224/2018.
Son parte:
- APELANTE: Estefanía , representado por la procuradora DÑA.SANDRA PEREZ ALBA y dirigido por la letrada
DÑA.MIREN IRATXE BALLESTEROS ARALUCE.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO .
Ha sido Magistrado Ponente la IIlma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El veintisiete de diciembre del año pasado, la representación procesal de doña Estefanía presentó recurso de apelación contra la sentencia 120/2018, de diez de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 5 de Bilbao en los autos de procedimiento abreviado 224/2018. El escrito terminaba suplicando que se estimara el recurso, revocando la sentencia recurrida y, en consecuencia, se concediera a doña Estefanía el permiso de residencia permanente solicitado, condenando a la parte demandada a las costas del recurso y cuanto procediera.



SEGUNDO.- El siete de enero del corriente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Sin embargo, la Administración General del Estado dejó trascurrir el plazo concedido sin presentar escrito alguno. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el día doce del mes siguiente, diligencia mediante la cual daba por caducado y precluido el trámite.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Habida cuenta de que se había solicitado la apertura de período probatorio en esta instancia, la sala dictó auto de ocho de mayo del presente denegando lo pedido.

El veinte de mayo de 2019, la representación procesal de doña Estefanía interpuso recurso de reposición contra el mencionado auto. Tras darle el trámite legalmente previsto, fue dictado, el día seis del mes siguiente, auto mediante el cual se desestimó el recurso planteado.

Seguidamente, se señaló para votación y fallo el veinticuatro de septiembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. A continuación, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA RECURRIDA.

A través del presente recurso, la representación procesal de doña Estefanía impugna la sentencia 120/2018, de diez de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 5 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 224/2018. Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto por la ahora apelante contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de treinta de abril de 2018. Esta desestimó el recurso de alzada planteado contra otra, de veintitrés de enero de ese mismo año, a través de la cual se le denegó a la ahora recurrente la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El magistrado basa en su sentencia en que la interesada no habría mantenido los requisitos legalmente exigidos para disfrutar de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea durante todo el tiempo de su vigencia. El motivo sería que no habría dispuesto de medios de vida propios.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Frente a esta sentencia se alza la representación procesal de doña Estefanía , que defiende que se cumplen todos los requisitos exigidos para la concesión de la autorización pretendida.

Explica que la apelante nació en Siria y está casada, desde 2008, con un ciudadano alemán. Fruto de esa unión tendrían dos hijas, nacidas en la Unión Europea. Desde el año 2011, la familia estaría residiendo en la localidad vizcaína de DIRECCION000 .

A partir de ahí, el recurso considera que doña Estefanía cumple todos los requisitos legalmente exigidos para acceder a la autorización pretendida. Destaca que lleva empadronada en DIRECCION000 desde el año 2011.

Por tanto, cumpliría con creces el requisito de llevar cinco años residiendo legalmente en nuestro país. A ello le suma el hecho de que su hija mayor estaría escolarizada en Vizcaya y la pequeña habría nacido aquí. Además, el marido regentaría un negocio hostelero en Bilbao. Esta sería la principal fuente de ingresos de la familia. De hecho, el esposo habría estado trabajando desde 2011, bien por cuenta propia bien por cuenta ajena.

Por otro lado, sostiene que la recurrente cumple con todos los requisitos enumerados en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007. Para llegar a esa conclusión, señala que está casada con un hombre que es trabajador autónomo en España, tiene nacionalidad alemana y dispone de recursos suficientes para no convertirse en una carga para las arcas del estado. Asimismo, destaca que doña Estefanía estaría aprendiendo castellano.



TERCERO.- El artículo 10 del Real Decreto 240/2007, de dieciséis de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se ocupa del derecho a la residencia con carácter permanente. Este precepto reconoce tal derecho, no solo a esos ciudadanos, sino también a los miembros de su familia que no sean nacionales de uno de esos estados. Ahora bien, les exige que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años.

Lo primero que hemos de destacar es que la resolución de la administración no está basada en el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2017, sino en el incumplimiento del requisito de haber residido de forma legal durante cinco años y de forma continuada en España. De tal modo que no tienen trascendencia los argumentos contenidos en el recurso relativos a la aplicación o no a la residencia permanente de las disposiciones del capítulo III del mencionado texto. Lo que ha de resolverse, pues, es si doña Estefanía residió o no de forma legal en España durante los cinco años anteriores a la presentación de la solicitud de autorización de residencia permanente.

La parte actora afirma que cumple ese requisito, habida cuenta de que la ahora apelante era titular de una tarjeta de residencia de ciudadano de familiar de nacional de la Unión Europea. Afirma que lleva empadronada en DIRECCION000 desde 2011 y que su marido tendría un negocio abierto en Bilbao. Sin embargo, la administración y la sentencia de instancia consideran que no fue así, habida cuenta de que doña Estefanía no habría cumplido con las condiciones exigidas para ser titular de la mencionada tarjeta durante todo el período de tiempo exigido.

Para resolver esta cuestión partiremos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de diecisiete de abril de 2018 (recurso C-316/16). En ella se explica que el Derecho de la Unión Europea ha optado por establecer un sistema gradual en materia de derecho de residencia para los ciudadanos de un estado miembro y sus familiares. Así, en primer lugar se establece un supuesto de residencia por un período de hasta tres meses. En segundo lugar, se prevé la residencia para un plazo superior a esos tres meses, para la cual se exige que el interesado cumpla las condiciones recogidas en la Directiva 2004/38. Por último, se incorpora la residencia permanente. Esta exige que el interesado haya residido legalmente en el país de acogida durante un período continuado de cinco años. Una vez obtenido ese derecho de residencia permanente, no está sometido a condiciones, con la finalidad de que se constituya en un verdadero instrumento de integración en la sociedad de ese estado. Igualmente, la sentencia referida especifica que 'a diferencia del ciudadano de la Unión que ha adquirido un derecho de residencia permanente, que solo puede ser expulsado del territorio del estado miembro de acogida por los motivos invocados en el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2004/38, el ciudadano que no haya adquirido ese derecho puede, en su caso, ser expulsado del territorio, como resulta del capítulo III de esta directiva, cuando se convierte en una carga excesiva para el sistema de asistencia social de dicho estado miembro.' De tal modo que no cabe duda de que, para poder acceder a la residencia permanente pretendida por doña Estefanía es requisito imprescindible que esta haya residido legalmente en España durante los cinco años anteriores. A partir de ahí, el problema que se plantea es el de qué ha de entenderse por tal residencia legal. No obstante, esta cuestión fue aclarada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintiuno de diciembre de 2011 (recurso C-424/10). En ella llega a la conclusión de que 'el concepto de residencia legal implícito en los términos «que hayan residido legalmente», enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de esta.

47. Por consiguiente, una residencia conforme al derecho de un estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38, no puede considerarse como una residencia «legal»'.

Pues bien, el referido artículo 7.1 de la Directiva 2004/38 exige, para que el nacional de un estado miembro pueda adquirir el derecho de residencia por tiempo superior a tres meses, que se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: Que el interesado sea un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el estado miembro de acogida.

Que disponga, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el estado miembro de acogida.

O que esté matriculado en un centro público o privado reconocido o financiado por el estado miembro de acogida con arreglo a su legislación o a su práctica administrativa, con la finalidad principal de cursar estudios, siempre que cuente con un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el estado miembro de acogida y garantice a la autoridad nacional competente que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del estado miembro de acogida durante su período de residencia.

Tratándose de un familiar de un ciudadano de la Unión Europea (como es el caso que ahora nos ocupa), la letra d) del artículo 7.1 exige que cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c). En los dos últimos casos es preciso que el interesado disponga de recursos económicos suficientes.

Poniendo esta relación con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la conclusión que alcanzamos es que, para que pueda hablarse de residencia legal, es preciso que doña Estefanía hubiera residido en España, durante los cinco años anteriores, sin convertirse en una carga para la asistencia social de nuestro país. Pues bien, en ningún momento se ha discutido el hecho de que el esposo de la recurrente figuró de alta en la Seguridad Social hasta el treinta de abril de 2015 (folio 6 del expediente administrativo).

En esa fecha se le dio de baja y se mantuvo así hasta el uno de mayo de 2017, seis meses antes de que se solicite la autorización que ahora nos ocupa. Durante ese tiempo, la familia estuvo viviendo de ayudas públicas. Así resulta del documento obrante en el folio 28 del expediente administrativo. De hecho, la propia parte apelante reconoce que la familia fue perceptora de la renta de garantía de ingresos durante el período de tiempo comprendido entre el treinta de abril de 2015 y el uno de mayo de 2017. De tal modo que, en el momento en que el esposo de doña Estefanía dejó de trabajar y la familia estuvo durante dos años viviendo de las ayudas sociales, la interesada dejó de cumplir los requisitos exigidos para gozar de residencia legal conforme al Derecho de la Unión Europea, en la medida en que se convirtieron en una carga para las arcas públicas.

Consecuentemente con lo razonado, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, al desestimarse el recurso planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 224/2019, interpuesto por la representación procesal de don Estefanía frente a la sentencia 120/2018, de diez de octubre, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 5 de los de Bilbao, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 224 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.