Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 411/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15567/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00411/2017

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2016 0001439

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015567 /2016 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.CONSELLERIA DE FACENDA

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR D./Dª.

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL, EXCAVACIONES Y OBRAS CERCEDA S.L

ABOGADOABOGADO DEL ESTADO, MANUEL GUTIERREZ MORALES-VARA DE REY

PROCURADORD./Dª. , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, vinte e sete de setembro de dous mil dezasete.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 15567/2016,presentado pola CONSELLERÍA DE FACENDA, representada e dirixida polo letrado dos seus servizos xurídicos, contra o acordo de 15.09.2016 do TEAR. É parte a Administración demandada o TEAR, representado polo letrado do Estado e EXCAVACIONES Y OBRAS CERCEDA SL, representada polo procurador Sr. Castro Bugallo e asistida do letrado Sr. Gutierrez Morales.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía 242.770,48 EUROS.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordo de 15.09.2016 do TEAC que acolle a reclamación económico administrativa contra a liquidación do ITP derivada do contrato de servicios asinado entre o Concello de Santa Comba e a empresa EXCAVACIONES Y OBRAS CERCEDA SL para a xestión do servizo de recollida e transporte de refugallos sólidos urbanos e do punto limpo, por importe de 192.879,31 euros mailo IVE, polo prazo de 16 anos con posibilidade de prórroga por outros 9.

O TEAC considerou que non era de aplicación o art. 13 do Real Decreto Legislativo 1/1993 .

SEGUNDO.-O letrado da Xunta opón que o contrato de servizos - asinado o 16.01.2007- debe asimilarse a unha concesión administrativa ós efectos do art. 13 do RD citado, tal e coma establece a xurisprudenza.

O letrado do Estado rebate a súa pretensión, e o codemandado engade que, en todo caso, non procedería a sanción e que a determinación da base impoñible non é correcta.

Debemos darlle a razón ó letrado da Xunta no relativo á equiparación, ós efectos do art. 13.2, do contrato asinado entre o Concello de Santa Comba e a empresa Excavaciones y Obras Cerceda SL, coa concesión administrativa ó atribuirselle facultades de xestión do servizo público de recollida de refugallos.

Un principio que o trazo identitario da modalidade contractual de concesión, por mandato legal (ex artigo 277 a) TRLCSP), é o risco e ventura que asume o empresario (concesionario) ao xestionar o servizo público conferido6. Devandito elemento constitúe, por tanto, o elemento fundamental para cualificar correctamente este tipo de contrato que as empresas e entidades privadas poden subscribir co Sector Público; cuestión dificultada polo feito de que o TRLCSP non define con precisión a concesión administartiva.

O Dereito comunitario si procedeu a definir a concesión de servizos como «un contrato que presente as mesmas características que o contrato de servizos, coa excepción de que a contrapartida de prestación de servizos consista, ben unicamente no dereito para explotar o servizo, ben no devandito dereito acompañado dun pago » (Directiva 2004/17 (LCEur 2004, 1836, 3402 e LCEur 2005, 2637), do 31 de marzo). Con anterioridade, xa a Comunicación interpretativa sobre as concesións no Dereito comunitario, do 12 de abril de 2000, estableceu que « existe concesión cando o operador asume o risco do servizo en cuestión (establecemento do servizo e explotación do mesmo), cobrando unha parte significativa da súa remuneración ao usuario, en particular mediante a percepción de tarifas, en calquera das súas formas. O modo de remuneración do operador é (...) un elemento que permite determinar a asunción do risco de explotación ». Non en balde, a xurisprudencia comunitaria ha vindo precisando que «a cuestión de se unha operación debe cualificarse ou non de concesión de servizos ou de contrato público de servizos ha de apreciarse exclusivamente á luz do Dereito da Unión (véxanse, entre outras, as Sentenzas do TJCE do 18 de xullo de 2007 (TJCE 2007, 209) , asunto C-382/05 , apartado 31; do 15 de outubro de 2009 (TJCE 2009, 321) , asunto C-196/08 , apartado 38; e do 10 de marzo de 2011 (TJCE 2011, 52) , asunto C-274/09 , apartado 23).

Neste sentido, a xurisprudencia do Tribunal de Xustiza da Unión Europea ha vindo precisando que «a diferenza entre un contrato de servizos e unha concesión de servizos reside na contrapartida da prestación de servizos. Un contrato de servizos require unha contrapartida paga directamente pola entidade adxudicadora ao prestador de servizos (...) mentres que, no caso dunha concesión de servizos, a contrapartida da prestación de servizos consiste no dereito para explotar o servizo, ben unicamente, ben acompañado dun pago (...) o feito de que o prestador de servizos sexa remunerado por pagos provenientes de terceiros (...) é unha das formas que pode adoptar o exercicio do dereito para explotar o servizo recoñecido ao prestador (...) existe unha concesión de servizos cando a modalidade de retribución convida consista no dereito do prestador a explotar a súa propia prestación (...) A este respecto, carece de pertinencia o feito de que a remuneración se rexa polo Dereito privado ou polo Dereito público (...) Da xurisprudencia do Tribunal de Xustiza despréndese que, cando a modalidade de retribución convida consiste no dereito do prestador a explotar a súa propia prestación , esta modalidade de retribución implica que o prestador asume o risco de explotación dos servizos » e, en consecuencia, atoparémonos ante unha concesión e non ante ou contrato de servizos ( Sentenza TJCE do 10 de setembro de 2009 (TJCE 2009, 260) ; asunto C-206/08 ; apartados 51 a 59).

Como se conclúe na Sentenza do TJCE do 10 de marzo de 2011 (TJCE 2011, 52) (asunto C-274/09 ), « a concesión de servizos implica que o concesionario asuma o risco de explotación dos servizos de que se trate e que a inexistencia de transmisión ao prestador do risco relacionado coa prestación dos servizos indica que a operación en cuestión constitúe un contrato público de servizos e non unha concesión de servizos » (apartado 26); concretando que «o risco de explotación económica do servizo de be entenderse como o risco de exposición ás incertezas do mercado (...), que pode traducirse no risco de enfrontarse á competencia doutros operadores, o risco dun desaxuste entre a oferta e a demanda dos servizos, o risco de insolvencia dos debedores dos prezos polos servizos prestados, o risco de que os ingresos non cubran integramente os gastos de explotación ou mesmo o risco de responsabilidade por un prexuízo causado por unha irregularidade na prestación do servizo (...). En cambio, riscos como os vinculados a unha mala xestión ou a erros de apreciación do operador económico non son determinantes a efectos de cualificar un contrato como contrato público ou como concesión de servizos , posto que tales riscos, en efecto, son inherentes a calquera contrato, xa se trate dun contrato público de servizos ou dunha concesión de servizos» (apartados 37 e 38).

No caso presente non existe dúbida de que o contrato asinado é un CONTRATO DE SERVIZOS, tanto por falta de risco ( a empresa percibe unha cantidade fixa do Concello e non unha prestación dos usuarios do servizo ) como polo feito que que quen paga polo servizo é o Concello.

O que acontece é que este feito non supón que non se transfiran á empresa que realiza o servizo facultades propias deste.

Falarmos dun servizo público propio e obxecto de publicatio - art. 25.2.b y 26.1.a Lei 7/1985 - polo que, exista contrato de concesión ou de servizos, a titularidade e responsabilidade última é do Concello, que nun e outro caso realiza a xestión por medio dun terceiro.

As únicas diferencias - para o caso presente- nun e outro caso (xunto coas indicadas do risco e ventura e sistema de pagamento) é que as facultades de xestión se establecen no prego da concesión e noutras no contrato de servizos e nas instruccións que poida dar o persoal municipal competente. O feito de prestalo servizo público de recollida de refugallos supón, en por si, a transferencia de facultades de xestión do servizo, polo que é de aplicación o artigo 13.2 Real Decreto Legislativo 1/1993 , o que carreta que acollámolo recurso neste punto.

TERCEIRO.-Sentado o anterior, ao redor da determinación da base impoñible do imposto alega, en síntese, a entidade adxudicataria do contrato que non se pode calcular sobre o prezo do contrato, como fai a Administración, senón que debe acudirse ás regras sobre determinación da base impoñible que se conteñen no artigo 13 do TR, e en particular á regra do apartado 4 a), pois o Concello non fixou unha cantidade total en concepto de prezo ou canon que deba pagar a concesionaria, nin sinalou obrigación de reversión de bens, e si se coñece o valor dos activos fixos afectos á explotación.

O artigo 13 do Real Decreto Lexislativo 1/1993 , do 24 de setembro, polo que se aproba o Texto Refundido da Lei do Imposto sobre Transmisións Patrimoniais e Actos Xurídicos Documentados, fixa as regras de determinación da base impoñible do imposto sobre Transmisións Patrimoniais, recollendo o apartado terceiro unhas regras de carácter xeral, e o apartado seguinte unhas regras especiais para o caso de que non se poidan aplicar as previstas no apartado anterior.

Así, o apartado terceiro di que:Como norma xeral, para determinar a base impoñible, o valor real do dereito orixinado pola concesión fixarase pola aplicación da regra ou regras que, en atención á natureza das obrigacións impostas ao concesionario, resulten aplicables das que se indican a continuación:a) Se a Administración sinalase unha cantidade total en concepto de prezo ou canon que deba satisfacer o concesionario, polo importe da mesma.

b) Se a Administración sinalase un canon, prezo, participación ou beneficio mínimo que deba satisfacer o concesionario periodicamente e a duración da concesión non fose superior a un ano, pola suma total das prestacións periódicas. Se a duración da concesión fose superior ao ano, capitalizando, segundo o prazo da concesión, ao 10 por 100 a cantidade anual que satisfaga o concesionario. Cando para a aplicación desta regra houbese que capitalizar unha cantidade anual que fose variable como consecuencia, exclusivamente, da aplicación de cláusulas de revisión de prezos que tomen como referencia índices obxectivos da súa evolución, capitalizarase a correspondente ao primeiro ano. Se a variación dependese doutras circunstancias, cuxa razón matemática coñézase no momento do otorgamiento da concesión, a cantidade para capitalizar será a media anual das que o concesionario deba de satisfacer durante a vida da concesión.

c) Cando o concesionario estea obrigado a reverter á Administración bens determinados, computarase o valor neto contable estimado dos devanditos bens á data de reversión, máis os gastos previstos para a reversión. Para o cálculo do valor neto contable dos bens aplicaranse as táboas de amortización aprobadas para os efectos do Imposto sobre Sociedades na porcentaxe media resultante das mesmas.

Pois ben, ningunha das dúas regras que se recollen nos apartados a) e b) son aplicables ao caso que nos ocupa, pois no contrato non se sinala cantidade algunha en concepto de prezo, canon, participación ou beneficio que deba satisfacer o concesionario.

Tampouco é de aplicación a regra prevista no apartado c), pois, do mesmo xeito que no suposto de feito contemplado na sentenza de 19/11/2014 nada se prevé no contrato, nin nas cláusulas técnicas e administrativas de que a entidade prestadora do servizo deba reverter á administración bens concretos.

E en canto á regra que se contén no apartado 4 do citado precepto, este apartado establece que: Nos casos especiais nos que, pola natureza da concesión, a base impoñible non poida fixarse polas regras do apartado anterior, determinarase axustándose ás seguintes regras:

a) Aplicando ao valor dos activos fixos afectos á explotación, uso ou aproveitamento de que se trate, unha porcentaxe do 2 por 100 por cada ano de duración da concesión, co mínimo do 10 por 100 e sen que o máximo poida exceder do valor dos activos.

b) A falta da anterior valoración, tomarase a sinalada pola respectiva Administración pública.

c) En defecto das dúas regras anteriores, polo valor declarado polos interesados, sen prexuízo do dereito da Administración para proceder á súa comprobación polos medios do artigo 52 da Lei Xeral Tributaria . Na actualidade artigo 57 da Lei 58/2003, do 17 de decembro , Xeral Tributaria («B.Ou.E.» 18 decembro).

Tal como dixemos na nosa sentenza do 19 de novembro de 2014 e reiteramos na recente sentenza 72/2015, do 11 de febreiro, (recurso 15365/2014 ) que: Consonte coa sistemática do artigo 13 resultará de aplicación a regra do núm.4, en concreto a a) aplicando ó valor dous activos fixos afectos á explotación, uso ou aproveitamento de que se trate, unha porcentaxe do 2% por cadanseu ano de duración dá concesión, co mínimo do 10% e sen que ou máximo poia superar ou valor dous activos.

As regras b-c só resultan de aplicación en defecto dás anteriores.

Non falarmos de normas alternativas, nas que atopemos unha facultade libérrima dá administración para optar por unha ou outra, senón de normas imperativas de aplicacion sucesiva, en atención a que se cumpran ou non as condicións (pagamento dun canon, canon periódico, reversión de bens, 2% dous activos fixos, valoración dada pola administración, valor declarado/comprobado) e neste caso a administración non acredita a ausencia de activos fixos afectos á explotación Outra cousa resulta do contrato ) , o que carreta que debamos acole-a pretensión do recorrente neste punto.

Coma indicamos na sentenza 178/2015 :

No prego de cláusulas administrativas particulares e de condicións técnicas que rexen o contrato de prestación do servizo adxudicado á entidadeXXX dise (cláusula 20.2.1.3 a)) que corresponde ao adxudicatario, en especial, o cumprimento da obrigación consistente en executar os traballos na forma, tempo e condicións establecidas no prego de condicións técnicas; o cal nos conduce ao Capítulo VIII (material e maquinaria e outros), sección 1 (material e maquinaria) segundo o cal os licitadores deberán detalla-a totalidade do material e maquinaria necesaria para a realización dous servizos contemplados neste Prego de condicións; á sección segunda (Ferramentas) segundo a cal o adxudicatario achegará cantas ferramentas manuais, mecánicas ou doutro tipo que se precisen para unha boa realización do servizo proposto, dispoñendo dás reservas correspondentes para suplir as normais incidencias que xurdan, e ao Capítulo IX (Instalacións fixas), onde se di que os licitadores comprometeránse, caso de resultar adjxudicatarios, a dispoñer de locais axeitados dende ou inicio dá prestación do servizo. Pois ben, no informe relativo ao acta de desconformidade (cuxo contido se inseriu no acordo liquidatorio), a Inspección tributaria trata de amparar a súa proceder -non aplicando a regra prevista no apartado 4 a), senón no b) (valorando a contraprestación polo servizo concedido na suma de 108.909,22 ? anuais (IVE excluído) tendo en conta o prazo de 9,33 anos restantes de duración do contrato), que os activos afectos á explotación non poden ser valorados dado que o principal activo afecto son bens moble ou bens de dominio público que carecen (estes últimos) dun valor normal de mercado ao ser, pola súa natureza, inalienable.

A Inspección tributaria comete un evidente erro ao identificar ?activos afectos á explotación? cos espazos sobre os cales ha de prestarse o servizo público contratado.

Como dixemos na sentenza do 11 de febreiro de 2015 (recurso 15365/14 ): A norma fala de activos fixos afectos á explotación, uso ou aproveitamento de que se trate, e estes elementos representan o inmobilizado da empresa activo non corrente, na terminoloxía do PGC de 2007- isto é, os elementos que, a diferenza do que sucede co denominado activo circulante ou corrente, teñen un carácter permanente e permiten o funcionamento normal da empresa permanecendo nela varios exercicios.

O que no contrato e nos pregos de cláusulas administrativas e de prescricións técnicas non se determinen os activos fixos afectos á explotación non significa que non se poidan cuantificar economicamente.

Antes de entendelo así, a Administración deberá esgotar todos os medios que ten ao seu alcance para conseguir determinar a base impoñible do imposto aplicando as regras previstas na norma, seguindo a orde prevista nela. Polo que, a efectos de aplicar a regra do apartado 4 a) do artigo 13 da Lei, de entender insuficientes os datos que se presentaron coa oferta económica, terá que dirixir á adxudicataria do contrato un requirimento para que presente unha relación detallada dos bens e instalacións afectos á prestación do servizo, documentando o seu valor económico. E só no caso de que non se atenda a este requirimento, e de que a Administración non poida facer un cálculo dese valor á vista aos datos dos que dispón, poderá aplicar a seguinte regra valorativa. E en tal sentido debemos resolver agora, xa que existen activos fixos (polo menos os detallados pola codemandada nos seus escritos que a demandante non discute, e que aparecen algúns deles- mencionados na cláusula cuarta do anexo ao contrato inicial baixo a rúbrica melloras) que aínda que a Administración considerábaos insuficientes ao tratarse de bens mobles, tal argumentación rexéitase por este Tribunal segundo expúxose, polo que deberá actuar do modo anteriormente indicado para determinar a base impoñible.

Outro tanto acontece no presente caso, onde se ben no contrato e condicións non se nomea polo miúdo os bens revertibles (faise unha referencia xenérica á obriga e a bens que, en todo caso, serán obxecto de reversión) o recorrente, tanto na vía administrativa coma xudicial fai relación dos bens, e falarmos dun dato que pode comprobar/investigar a administración.

O dito obriga a acoller parcialmente o recurso, debendo a Consellería proceder a realizar unha nova liquidación tendo en conta os bens revertibles.

TERCEIRO.-No facemos declaración das custas ó existir dúbidas fundadas en dereito, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que ACOLLEMOS PARCIALMENTE o recurso contencioso-administrativo presentado pola CONSELLERÍA DE FACENDA contra a resolución de 15.09.2016 do TEAC (Liquidacion ITP, exped. 00-03205-2013) anulándoa por contraria a dereito, procedendo a liquidalo ITP derivado do contrato de servizos de 16.01.2007 e debendo calculala base impoñible con aplicación do artigo 13.4.a Real Decreto Legislativo 1/1993 e con anulación da sanción.

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION.- A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, vinte e sete de setembro dous mil dezasete.