Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 411/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4197/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00411/2018
Procedimiento Ordinario número: 4197/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 12 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4197/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. VICTORIA EUGENIA LÓPEZ DÍAZ, en nombre y representación de
Romeo , asistido por el Letrado D. JESÚS GARCÍA BERNARDO contra la Resolución de la Tesorería General
de la Seguridad Social de 25 de enero de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Alta
de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por la
Letrada de la Seguridad Social Dª. MARÍA JOSÉ CASTRO REBOLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO .- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de julio de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 25 de enero de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con fecha real de 1/9/2012 de efectos 1/9/2016 y baja el 31/12/2015 por la actividad de venta/distribución de tabaco sin establecimiento.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

El recurrente, después de referir los antecedentes de la resolución recurrida, fundamenta el recurso en que la administración atiende a los ingresos brutos (ingresos íntegros) y deberían considerarse los ingresos netos (rendimiento neto) que resulta inferior al Salario Mínimo Interprofesional en cada uno de los años considerados.

La actividad de venta de tabaco era residual de la del comercio de alimentación, de la que causó baja por incapacidad permanente total, limitándose a realizar los pedidos de los bares de la zona a la tabacalera y que en una consulta efectuada por la Dirección Provincial de la Tesorería se indicó que unos de los indicios que denota la habitualidad o profesionalidad es el volumen de beneficios o ganancias.

El recurrente en su demanda contiene una relación del Salario Mínimo Interprofesional vigentes entre 2012 y 2014 y los rendimientos netos declarados por el recurrente en cada uno de esos años, señalando que es notoriamente inferior, por lo que, en atención a un criterio lógico comparativo y una serie de precedentes jurisprudenciales que transcribe (Sts. TSJ Madrid de 12 de enero de 2017 y 25 de febrero de 2015, Galicia 11 de noviembre de 2015) mantiene la improcedencia del alta.

Finalmente señala que la presunción de certeza de las actas de inspección se han de limitar a los hechos constatados y no se extienden a los juicios de valor consignados en ella, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anulen las resoluciones recurridas.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la Letrada de la Seguridad Social, después de señalar en su demanda que el alta fue consecuencia de un oficio de la inspección de trabajo y ésta actuó por una comunicación de la agencia estatal de la administración tributaria, en atención a que en el IRPF de 2014 declaró ingresos por importe de 63.226,42 €, sin que consten deducciones por cuotas a la Seguridad Social e indicar que estuvo de alta en RETA hasta el 31/3/2009, en la que pasó a la situación de pensionista, opuso a la demanda que de las actuaciones practicadas resulta que el recurrente realiza de forma personal, directa y habitual la actividad de compra y venta de tabaco con ánimo de lucro, lo que acredita el requisito de la habitualidad.

Advierte que el elemento de los rendimientos económicos no opera como elemento exclusivo o excluyente del requisito de la habitualidad, debiendo considerarse los ingresos íntegros en lugar del rendimiento económico, ya que lo determinante no es que la actividad resulte más o menos rentable sino que se realice de forma habitual y no esporádicamente.

Finalmente señala que con arreglo al Art. 53.2 del Real Decreto 5/2000 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social los informes de la Inspección de Trabajo gozan de presunción de certeza, por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- Sobre la prueba indiciaria de la habitualidad determinante de la exigencia del alta de oficio impugnada .

El recurrente fundamenta la improcedencia del alta en RETA en que el rendimiento neto de la actividad que no niega realizar (venta de tabacos) no alcanza, en cada año, el importe del Salario Mínimo Interprofesional, alegando una consulta a la Tesorería en la que se advierte que ha de estarse al volumen de las ganancias o beneficios que obtiene como contrapartida de la actividad desarrollada (documento 1 de la demanda). Sin embargo omite lo manifestado en la referida consulta a continuación de la parte que extracta, en la que se dice: '...Sin embargo, tal criterio (el de ganancias o beneficios) no se brinda como exclusivo o excluyente, ni se considera útil para valorar cualquier actividad por cuenta propia, aclarando que 'el criterio de la remuneración debería utilizarse únicamente con quienes se planeara duda respecto a la marginalidad u ocasionalidad de su actuación profesional y del que no podría servirse el auténtico trabajador autónomo profesional que esporádicamente... viera mermado su nivel habitual de ingresos...' Y es que, en efecto, lo relevante para la procedencia del alta en RETA es la habitualidad, al margen del rendimiento, como declaramos, entre otras, en la St. de 30 de marzo de 2017 (Recurso 4191/2016) en la que dijimos: 'El criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad. Como ha señalado la jurisprudencia contencioso-administrativa ( STS 21-12-1987 y 2- 12- 1988) tal requisito hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es utilizable además, teniendo en cuenta el dato de experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido....'.

'A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia -y, en concreto, al trabajo de los subagentes de seguros-, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable...'. Criterio que es de aplicación en este caso en concreto, cuando además y frente a la pretensión de la parte demandante de que se tengan en cuenta los ingresos netos, no consta que los que figuran en las actuaciones no lo sean, ni aporta una valoración de la que quepa deducir que no se haya excedido con los mismos del SMI. En todo caso, la inspección se realizó por los datos de la Agencia Tributaria, por realizar actividad económica sin alta en el RETA. Y con respecto a los indicios de habitualidad, hay otros, pero en este caso se tiene en cuenta la frecuencia o continuidad y el montante de la retribución dadas las dificultades para computarlo.

Lo anterior conduce directamente a la desestimación del recurso por lo que siendo el módulo de las rentas un elemento de la que inducir la habitualidad, acreditada la misma por la dedicación a una actividad como la venta de tabacos, que puede resultar compatible con la pensión de jubilación -conforme a la novedad introducida por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social- se impone la íntegra desestimación del recurso sin necesidad de determinar sí las rentas a tener en cuenta han de ser las íntegras o las netas (rendimiento neto) porque lo relevante es la habitualidad que se induce de su percepción y no la cuantía de las mismas.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, que resulta prudente moderarlas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª.

VICTORIA EUGENIA LÓPEZ DÍAZ, en nombre y representación de Romeo , contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 25 de enero de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, con expresa imposición de costas si bien limitada a la cantidad máxima de 1.000 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.