Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 411/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 554/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 554/2019
SENTENCIA NUMERO 411/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 28/02/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º
2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 230/2018.
Son parte:
- APELANTE: Andrés , representado por la procuradora DÑA.MARIA TERESA LOPEZ BAJO y dirigido por la
letrada DÑA.ANA ISABEL SALAZAR MARTINEZ.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Vitoria - Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento abreviado 230/2018, sentencia 39/2019, de veintiocho de febrero. Contra esta resolución, la representación procesal de don Andrés presentó, el veinticinco de marzo del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se estimara el recurso y se revocara la sentencia de instancia, declarándose, en consecuencia, el acto administrativo originario no conforme a derecho.



SEGUNDO.- El día cinco del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia mediante la cual se admitía a trámite el recurso planteado. Al mismo tiempo, se daba traslado a la contraparte para que presentara escrito de oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el seis de mayo del presente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia impugnada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el veinticuatro de septiembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA RECURRIDA.

A través del presente recurso, la representación procesal de don Andrés impugna la sentencia 39/2019, de veintiocho de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Vitoria ¿ Gasteiz, en su procedimiento abreviado 230/2018. Esta sentencia desestimó el recurso planteado por el ahora apelante contra la resolución de siete de febrero de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la cual se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional.

El juzgador parte de la idea de que el interesado se encontraría en situación irregular en España. Por tanto, habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.

A partir de ahí, la sentencia razona que ha de aplicarse la doctrina resultante de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. En consecuencia, para la infracción cometida por don Andrés procedería la imposición de la sanción de expulsión, salvo en el caso de que concurriera alguna de las excepciones del artículo 5 o de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115. Y esta tesis habría sido refrendada por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio.

A continuación, el magistrado aplica esa doctrina al caso que nos ocupa y llega a la conclusión de que no concurre en el interesado ninguna circunstancia que le haga merecedor de aplicar alguna de las excepciones que impiden sancionar con la expulsión del territorio nacional. Razona que no es motivo para permanecer en España el hecho de que el interesado tenga hermanos españoles. Además, destaca que don Andrés cuenta con antecedentes penales. Este dato demostraría que el apelante no está integrado en nuestra sociedad. Por último, rechaza que el hecho de ser beneficiario de la renta de garantía de ingresos constituya una excepción de las contempladas en la Directiva 2008/115.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza don Andrés .

Para empezar, insiste en que ni la administración ni el juzgador habrían vulnerado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción. Explica que la sanción cometida por el apelante puede ser sancionada con expulsión o multa. Sin embargo, no se habrían expresado los hechos negativos que justificarían la opción por la sanción más grave.

Por otro lado, el recurso destaca algunos hechos que, según su criterio, no pueden ignorarse en este caso.

Así, hace referencia a que la familia del interesado reside en España. Igualmente, considera que, dado que reside en nuestro país desde hace casi veinte años, tendría mucho arraigo aquí. De hecho, no tendría familia en Marruecos, toda vez que su padre habría fallecido y su madre viviría en Bélgica. Por tanto, considera que concurrirían razones humanitarias que permitirían eludir la sanción de expulsión.

Seguidamente, argumenta que no sería posible la aplicación directa de la Directiva 2008/115 en perjuicio de los nacionales de terceros estados en situación irregular. Por ello, habría que aplicar la normativa nacional, en cuanto más favorable para los afectados.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.



CUARTO.- Lo primero que hemos de destacar es que, en este procedimiento, no se discute que don Andrés haya incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, dado que se encontraría en situación irregular en nuestro país. Lo que se discute es la sanción que procede imponer por la comisión de tal infracción. En concreto, el apelante entiende que procedería aplicar la sanción de multa.

Para resolver esta cuestión, partiremos de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintitrés de abril de 2015. Esta vino a declarar que 'la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional.

En efecto, el alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que lo justificara.

Razona la sentencia mencionada que, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (¿) 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/115 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' La aplicación de la doctrina resultante de esta sentencia dio lugar al planteamiento del recurso de casación 2.958/2017, con el objetivo de que el Tribunal Supremo determinase 'si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Este recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio (ponente, Octavio Juan Herrero Pina). En ella, se concluye que '[r]esulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)'.

De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias contempladas en los números 2, 3 o 5 del artículo 6 del mencionado texto. Y, en cuanto al supuesto del artículo 6.4, la sentencia de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Supremo 38/2019, de veintiuno de enero, explica que se trata de 'excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de esta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado'.

Por lo demás, el hecho de que el interesado tenga hermanos y sobrinos con nacionalidad de varios países de la Unión Europea no es suficiente para llegar a la conclusión de que tiene un arraigo en España que merezca ser protegido. A estos efectos, solo podemos confirmar los razonamientos del juzgador de instancia a propósito de la hoja histórico penal de don Andrés . Y es que en el folio 45 del expediente administrativo constan los antecedentes penales del interesado. En concreto, aparecen cinco sentencias firmes condenatorias. La primera, de veintiocho de junio de 2006, lo condenó, como responsable de un delito de tráfico de drogas, a las penas de uno año y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Además, se le aplicaron ocho meses de prisión en concepto de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. La pena de prisión fue suspendida, pero la suspensión fue posteriormente revocada.

Finalmente, la pena se terminó de cumplir el veinticuatro de enero de 2013. La segunda sentencia, de diez de marzo de 2009, lo condenó, por un delito de lesiones, a la pena de seis meses y un día de prisión. No obstante, se acordó la suspensión durante dos años. Finalmente, la pena se dio por extinguida el diecisiete de enero de 2011. No obstante, la responsabilidad civil no se ha satisfecho. La tercera sentencia es de cuatro de febrero de 2010. En este caso se le condenó como responsable de un delito de lesiones y otro de atentado. Por el primero, se le impuso la pena de tres meses de prisión, que se suspendió durante tres años y se dio por extinguida el treinta y uno de diciembre de 2011. En este caso, el interesado sí que cumplió la responsabilidad civil. Por el segundo delito, se le impuso la pena de un año de prisión, que también se suspendió y se dio por extinguida el treinta y uno de diciembre de 2011. La cuarta sentencia, de veintisiete de abril de 2017, lo condenó, por un delito de lesiones, a la pena de multa de cuarenta y cinco días con una cuota diaria de seis euros y al pago de responsabilidad civil. La última sentencia, de veintiséis de mayo de 2017, lo condenó, como autor de un delito de hurto, a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de seis euros. Vemos, pues, como la conducta delictiva del apelante es reiterada. Y en la mayoría de los casos ha cometido delitos violentos, que atentan contra la integridad física de otras personas. Estos comportamientos son especialmente graves y nos demuestran que el recurrente no se ha integrado convenientemente en nuestra sociedad, habida cuenta de que no es capaz de respetar las normas más elementales de convivencia.

Por último, hemos de confirmar el criterio del juzgador en relación a que el interesado sea perceptor de la renta de garantía de ingresos. Ya hemos explicado que únicamente es posible eludir la sanción de expulsión en el caso de que concurra alguna de las excepciones contempladas en la directiva. Pues bien, la percepción de ayudas sociales no tiene encaje en ninguna de ellas. A lo sumo, podría dar lugar a una autorización por razones humanitarias. No obstante, a esta le sería de aplicación el razonamiento que acabamos de exponer a propósito del artículo 6.4 de la Directiva 2008/115. De tal modo que, en su caso, el interesado habría de solicitar la oportuna autorización. Por consiguiente, no sería esta la vía para obtener la regularización de su situación.

Pues bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, al desestimarse el recurso planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 554/2019, interpuesto por la representación procesal de don Andrés frente a la sentencia 39/2019, de veintiocho de febrero, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Vitoria - Gasteiz, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0554/19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.