Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 412/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4160/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00412/2017
Recurso de Apelación nº 4160-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL-PTE.
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 11 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el nº 4160 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por Dª María Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de D. Gonzalo , asistido de la Letrada Dª
Susana Retorta Pousa; contra la sentencia 24/2017, de 30 de enero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Vigo , dictada en autos de PO nº 510/2015. Es parte apelada el Concello de Vigo
(Pontevedra), representado y dirigido por el Letrado de los servicios jurídicos del concello.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo se dictó con fecha 30 de enero de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 510/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Gonzalo , contra la resolución del Consello de la Xerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo de 30 de julio de 2015, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la resolución del expediente de protección de la legalidad urbanística NUM000 , de 15 de febrero de 2013, por el que se declara que las obras son incompatibles con el ordenamiento urbanístico y se ordena su demolición, y se requiere al actor para que proceda voluntariamente a la misma, y contra la resolución de 1 de octubre de 2015 del Consello de la Xerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo, recaída en el mismo expediente, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el requerimiento de ejecución voluntaria de demolición, y declaro que las resoluciones recurridas son conformes a derecho.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte demandante, con el límite máximo de 700 euros, por todos los conceptos'.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Gonzalo se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia que revoque la de instancia, estimando el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 30 de julio de 2005 y contra la resolución de 1 de octubre de 2015.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Vigo, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Gonzalo (Procuradora Dª María Victoria Soñora Álvarez) y el Concello de Vigo (Procuradora Dª Begoña A. Millán Iribarren); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Tal y como resulta del examen de las actuaciones y de la lectura de la sentencia apelada, la resolución recurrida, de 30 de julio de 2015, desestima el recurso contra la resolución de 15 de febrero de 2013, dictada en expediente de protección de la legalidad urbanística y se declara que las obras son incompatibles con el ordenamiento urbanístico y se ordena su demolición, tratándose de dos procedimientos ordinarios acumulados, puesto que también constituye el objeto del recurso la resolución de 1 de octubre de 2015 que desestima el recurso contra la resolución de requerimiento de ejecución voluntaria de la demolición. Que el PGOM de 2008 fue anulado por el Tribunal Supremo, y es en el que se basa el acto recurrido. Las obras no se ajustan a las licencias conforme resulta del informe de la arquitecta municipal y no ha presentado proyecto de legalización conforme al plan que recobra su vigencia, que es el de 1993. Se anula el plan de 2008 tras al acto recurrido, por lo que se entiende bien aplicado el plan de 2008 porque es el que estaba en vigor. Hace aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 de la LJCA . Y conforme resulta de la documentación aportada por el concello, tampoco puede el plan de 1993 amparar las obras - folio 7 del expediente administrativo, informe-.

Se trata de una situación de fuera de ordenación por no tener la parcela mínima y no cumplir los retranqueos.

Las obras fueron terminadas en 2007 según la propia parte demandante, y la incoación del expediente es de 7 de junio de 2012, por lo que no se ha producido la caducidad de la acción de reposición de la legalidad - artículo 210 de la LOUGA-. El fuera de ordenación se regula en el artículo 103 de la LOUGA. Y del examen de las fotos de los folios 3, 14, 81, 104, 118, 138, 190 y 196 del expediente, resulta que las obras exceden de las autorizadas por las licencias, en 2003, para obras interiores; en 2004 para sustitución de cubierta sin alterar el exterior; y en 2006 para reparación de fachada, muro, cámara de aire y canaleta. Se han construido nuevos forjados, ampliado la ocupación y altura, alterado la cubierta, conforme resulta de los informes, y se ha creado un ático. El informe de la parte demandante, folios 228 y siguientes del expediente administrativo, admite que las obras no se ajustan al proyecto aunque le resta importancia. El inspector constató directamente el vaciado de las construcciones. No se consolida porque se aumenta la volumetría y la altura del bajo cubierta, hay nuevos huecos y nueva terraza, por lo que no es una mera rehabilitación. El perito de la actora reconoce la elevación de la altura. Y se ha producido el derribo parcial de fachadas y medianeras. Se trata de obras no amparadas por la licencia. Y con relación a si se trata de obras compatibles con el PGOU de 1993, está claro que son edificaciones fuera de ordenación, lo cual resulta del examen del expediente y el perito de la demandante no lo consultó. Se remite al folio 7, el fuera de ordenación es por incumplir retranqueos y parcela mínima conforme al plan de 1993. Aunque estuvieran en el ámbito de ordenanza de parcela residencial.

Cuando pidió la licencia hizo constar que estaban fuera de ordenación y se remite al régimen de la ordenanza y del artículo 103 de la LOUGA. Y en el inventario municipal de viales no figuran como públicos ni el acceso a la propiedad nº 30 desde la rúa Robleda, linde oeste, ni el vial de servicio del lindero este. Y las obras de consolidación, aumento de volumen, etc., están prohibidas en este régimen.

Lo que sostiene la parte apelante es que ha existido error en la apreciación de la prueba. Las resoluciones se fundan en el Plan de 2008, y es lo que se discutió, que no se adecuaba al plan de 2008, porque según la arquitecta municipal, no cumplen las parcelas los requisitos para ser solar. Que si se ha anulado el plan, es nulo el acto, y la Administración lo que tiene que hacer es incoar un nuevo expediente y decir si es legal por el plan de 1993. Sostiene que no se ha podido defender porque lo hizo frente al de 2008 y que hay que respetar el artículo 24 de la CE . Que no se han tenido en cuenta los informes de la parte demandante -ello con relación a que las obras exceden del contenido de las licencias-. Admite que su técnico reconoce que se ha variado la cubierta, aunque es algo mínimo, y que por ello no hay que demoler todo. Que con solo unas fotos los técnicos municipales no han podido verificar ese exceso. Y con relación al vaciado completo de la edificación, se encuentra la tesis del perito de la actora frente al de la inspección que vio el vaciado in situ -su perito lo verificó después-, y entiende que no se ha vaciado por completo, que hay forjado en la planta primera, por eso el terreno no tiene que cumplir la condición de solar, que no se ha perdido el derecho edificatorio de las edificaciones existentes y la parcela no tiene que cumplir las condiciones para ser solar porque ya tiene consolidado un derecho edificatorio. Que no hay prueba de que las edificaciones estén fuera de ordenación por el plan de 1993. Como no es un vaciado total, no es una reestructuración, y las obras están permitidas en el fuera de ordenación. Que la renovación completa fue solo en las instalaciones y en los acabados y no procede el derribo.



TERCERO.- Lo cierto es que ha de partirse de que nunca se solicitó licencia de legalización. Y que como resulta del examen de las actuaciones, no se acomodan las obras ni al plan de 2008 ni al de 1993.

La demandante ni siquiera afirma que las obras se ajusten a las licencias, ni que se trate de obras que se acomoden a lo que se permite en el régimen de fuera de ordenación, ni consta en las periciales de la actora.

Las licencias concedidas figuran en los folios 27, 58, 61, 63 y 64. Y lo especialmente relevante es que se trata de una situación de fuera de ordenación. En todo caso, en las actuaciones hay suficiente material como para verificar la ilegalidad en base al plan de 1993, y la demandante se ha podido defender frente a ello, puesto que conoce perfectamente cuáles son los incumplimientos por el plan de 1993.

Examinando el expediente de aprecia que figura en el folio 2 la visita de la inspección del Concello de Vigo de 12 de abril de 2007, en que se verifica directamente y así se aprecia en las fotografías que se han vaciado por completo las dos casas y están echando dos placas en los pisos de 60 m2 por planta y están aumentando una planta de ladrillo, adosadas al lindero y la estructura nueva la están haciendo con hormigón armado en periodo de construcción. En las fotos se puede apreciar el interior. Además, la inspección constata en 4 de febrero de 2008 el inicio de una nueva cubierta. Es una situación de fuera de ordenación por no cumplir los retranqueos y no tener la parcela mínima. Solo se podrían permitir las reparaciones necesarias por higiene, seguridad, ornato y mejora de la habitabilidad y no las que supongan aumento de volumen o de superficie construida. En la inspección de 3 de julio de 2008 se constata la obra terminada y que ha sido aumentada en un piso. Con la entrada en vigor del nuevo plan, de 2008, la aparejadora municipal informa en 14 de mayo de 2009 que la edificación está en situación de fuera de ordenación por no cumplir frente mínimo a la alineación y a la edificabilidad, y por eso no se permiten obras de reestructuración general de la edificación ni obras que supongan aumento de volumen, de forma que son obras sin licencia ilegalizables. En el informe municipal de 12 de julio de 2010 se dice que desde la vía pública se aprecia que el estado de la edificación es coincidente a julio de 2008. Lo mismo ocurre en la inspección de 26 de marzo de 2012, como consta en las fotografías. En el informe de 11 de mayo de 2012 se refiere que en el inventario municipal de viales no figuran grafiados como públicos ni el acceso a la propiedad nº 30 desde la rúa Robleda, lindero oeste, ni el vial de servicio del lindero este. En el informe de 31 de mayo de 2012 se refieren las licencias otorgadas, que se mencionan igualmente en la sentencia apelada. En el informe del folio 187, del servicio municipal de urbanismo se afirma que del examen del expediente resulta que las obras realizadas en las edificaciones preexistentes no se incluyen entre las obras de consolidación sino que fueron de vaciado interior, construcción de nuevos forjados, ampliación con alteración de la geometría de la cubierta primitiva, y en la situación de fuera de ordenación no se permiten.

En este sentido y conforme dispone el artículo 103 de la LOUGA, '1. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resultaran disconformes con el mismo quedarán sometidos al régimen de fuera de ordenación.

2. En las construcciones y edificaciones que queden en situación de fuera de ordenación por total incompatibilidad con las determinaciones del nuevo planeamiento sólo se podrán autorizar obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente. Salvo que en el planeamiento se disponga justificadamente lo contrario, en ningún caso se entenderán incluidas en la situación prevista en este apartado las edificaciones o instalaciones en suelo rústico que hubieran obtenido legalmente la preceptiva licencia urbanística y que se hubieran ejecutado de conformidad con la misma.

3. En las construcciones solo parcialmente incompatibles con el nuevo planeamiento se podrán autorizar, asimismo, obras parciales y circunstanciales de consolidación, así como las de mejora, reforma y, en casos justificados, ampliación de la superficie construida que se determinen por el plan general respectivo.

4. El ayuntamiento comunicará al Registro de la Propiedad, a efectos de su constancia, las limitaciones y condiciones especiales en la concesión de licencias en edificaciones fuera de ordenación'.

Por ello se concluye considerando, en el informe de 8 de febrero de 2013, que las obras en la rúa Robleda nº 30 en dos edificaciones colindantes consistentes en el vaciado interior, construcción de nuevos forjados y ampliación en ocupación y altura con alteración de la geometría de la cubierta primitiva de las dos edificaciones, al elevarse los arranques laterales de los faldones, supone un aumento de superficie de la fachada y del volumen del sólido edificado y del número de plantas de la edificación, realizadas sin licencia.

Las variaciones en la cubierta se constatan acudiendo a los planos de sección del proyecto autorizado.

Y en el informe de 31 de mayo de 2012 se indica que hubo una licencia que especificaba que las obras eran exclusivamente en el interior; otra que imponía la prohibición de variar las características de volumen y superficie de la cubierta primitiva; y una tercera para reparar la fachada, sanear el muro, cámara de aire y canaleta. Las obras realizadas son de reestructuración general y ampliación que no se pueden legalizar por no estar dentro de las permisibles en fuera de ordenación. En la pericial de la parte demandante se habla de vestigios, de donde deduce que no hubo un vaciado total, cuando y frente a dicha afirmación se encuentra la verificación efectuada por la Inspección, que lo constató directamente e hizo fotografías. En todo caso, dicha pericial admite las variaciones de cubierta y las tabiquerías nuevas y solo sostiene que son edificios no en fuera de ordenación, pero sin especificar, y no resulta del mismo que no se haya producido una mayor altura, sino que entiende que estaría permitido.

Consecuencia de lo expuesto es que el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del letrado de la parte contraria.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª María Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de D. Gonzalo ; contra la sentencia 24/2017, de 30 de enero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Vigo , dictada en autos de PO nº 510/2015.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.