Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 412/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 405/2017 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: CGO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000405/2017
NIG: 3501633320170000471
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000412/2019
Demandante: ENTIDAD MERCANTIL FERNANDEZ VELAZQUEZ S.L.P.; Procurador: PATRICIA MARIA
HERNANDEZ RYAN
Demandado: AGENCIA TRIBUTARIA (AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA)
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados/as:
D. Jaime Borrás Moya.
Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 21 de junio de 2019.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en
única instancia (procedimiento ordinario), en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil

FERNANDEZ VELAZQUEZ S.L.P, representada por la Procuradora Dña Patricia Hernández Ryan y defendida
por la Letrada Dña Ana Siverio Rodríguez; y, como Administración demandada, la Administración del Estado,
representada y defendida por la Abogacía del Estado; versando sobre vía de hecho en relación a la ejecución
de la autorización judicial de entrada para actos de comprobación tributaria, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Procuradora Dña Patricia Hernández Ryan, en nombre y representación de la entidad mercantil FERNÁNDEZ VELAZQUEZ SLP, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que se describe en el escrito de interposición como '(..) las diversas actuaciones llevadas a cabo por vía de hecho por los actuarios de la AEAT intervinientes en la entrada, registro, investigación e incautación de documentación y soportes informáticos, efectuados contra mi mandante el dia 21 de Julio de 20017 en la C/ Juan XXIII,7 de esta Capital' , que fue admitido a trámite.



SEGUNDO. En su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía que, en su día, se dicte sentencia en la que se declare '(..) que las concretas actuaciones llevadas a cabo por los actuarios el día 21 de Julio de 2017 señaladas en el fundamento de hecho 2º de este escrito, fueron actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho y por tanto nulas por resultar contrarias a derecho, ordenando el cese en la posesión de la información incautada y la restitución de la situación jurídica dañada, acordando la devolución de la información que se volcó en los 4 CD reseñados en la diligencia 2, así como la que se volcó en el dispositivo usb precintado, con condena en costas a la Administración'.



TERCERO. Dado traslado para contestación, la Abogacia del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, se opuso al recurso y pidió su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO. Por Diligencia de Ordenación se dio traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes con ratificación en sus respectivas pretensiones, tras lo cual se declararon conclusas las actuaciones, con señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo que se demoró dado el volumen de asuntos pendientes en la Sala.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la vía de hecho en lo que se refiere a los actos de ejecución material de la autorización judicial de entrada y registro en local de la entidad mercantil Fernández Velázquez S.L. en el que ejerce su actividad de clínica dental, a cuyo fin la parte sitúa dicha via en una doble perspectiva: por prescindir del procedimiento legalmente establecido y por extralimitación del título que habilitaba la entrada con vulneración del principio de proporcionalidad, en relación con lo cual se identifican las siguientes actuaciones: a) La toma de declaración a una de las empleadas de la clínica sin que conste la información de su derecho a no contestar a las preguntas que se le formularon y sin que se hubiese informado a la entidad demandante del derecho a estar presente en el interrogatorio y hacer las repreguntas que considerase oportunas en ejercicio de su legítimo derecho de defensa.

b) La comprobación de la facturación a través de una agenda de 15 de febrero de 2016 en la que se detallan nombres de once pacientes e importes de los servicios realizados, que excede de los limites de la autorización judicial de entrada que era la comprobación con alcance general del impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2012 y 2013, que no se puede extender a una agenda de 2016.

c) El volcado de un pendrive, posteriormente precintado, de la información de la base de datos Dentactil desde el servidor situado en el despacho privado de la clínica, que incluyó la copia de numerosos datos sin trascendencia tributaria y que no era objeto de inspección ni había sido autorizada su inclusión: datos personales de otros obligados tributarios no inspeccionados, nombres de pacientes, teléfonos, tratamientos, pruebas médicas, sin que la separación y discriminación de la información se hiciese el mismo dia de la entrada que se desarrolló desde las 9,45 horas de la mañana hasta las 17, 40 horas de la tarde y, sin embargo, lo que se hizo fue volcar la totalidad de la información del servidor pese a que los funcionarios actuantes eran conscientes de que contenia información que nada tenia que ver con el objeto de la Inspección, con lo que conocieron información ajena al objeto de la Inspección.

d) La obtención de listados del programa Altai relativa a los obligados tributarios correspondiente a los meses de febrero de 2017 en adelante, y, por tanto, referidos a un ejercicio que no era objeto de comprobación.

e) El volcado desde el servidor a cd de los ficheros anteriores a febrero de 2017, contenidos en el programa Eurosoft.

Se plantea, por tanto, un exceso en la ejecución material de la autorización de entrada y registro que se pone en relación con la vulneración del derecho de la parte a la inviolabilidad del domicilio, con cita de la CE y de Convenios Internacionales ratificados por España, del secreto de las comunicaciones del art 18.3 de la CE, de la privacidad y protección de datos personales del obligado tributario y de los pacientes que, a su vez, se pone en relación con los artículos 18.4 de la CE; 7.3, 9.1 y 10, 43.3 b) y f) de la LOPD, con referencia a que los hechos son constitutivo de una infracción en materia de protección de datos.

Se invoca también la vulneración de los artículos 142.1 de la LGT y 171 del RDGIT al obtenerse con la actuación inspectora una copia indiscriminada de todos los datos contenidos en el servidor de la entidad inspeccionada, no amparada por la legislación tributaria ni por la autorización judicial de entrada.

Y, por último, se invoca la vulneración del procedimiento de adopción de medidas cautelares que, conforme a la legislación tributaria, debieron alzarse o ratificarse en el plazo improrrogable de quince días, así como el apartamiento por la Administración tributaria del principio de legalidad en su actuación cuya desproporción permite calificarla como vía de hecho, con referencias también a la mala práctica que vulneró derechos de los contribuyentes del artículo 34 de la LGT, y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Y al recurso se opone la Administración del Estado con especial insistencia en que todas las actuaciones llevadas a cabo tenían cobertura en la autorización judicial de entrada y registro por Auto de 6 de julio de 2017, que fueron documentadas en las correspondientes Diligencias con respuesta a cada una de las actuaciones denunciadas como via de hecho

SEGUNDO. Pues bien, esta Sala no va a entrar en un debate sobre el alcance de las actuaciones de comprobación y posibles excesos pues lo decisivo es que dichas actuaciones, en principio, tenían su cobertura en la autorización judicial de entrada y registro en el que se autorizaba dicha entrada 'con el fin de proceder a la inspección acordada y de las actuaciones necesarias para la obtención de información precisa para el ejercicio de las funciones de Inspección de los Tributos, comprendiendo el registro de locales, la obtención de facturas y documentos, así como el acceso y obtención de copias de los archivos y programas en soportes magnéticos, exigiendo, en su caso, la utilización del teclado, la visualización en pantalla o la impresión de los correspondientes listados de datos, e incluso ( si así se estimase conveniente para el mejor examen de los mismos) la intervención y traslado a las oficinas de Inspección de los documentos o soportes informáticos'.

Vemos, pues, que la autorización iba dirigida a la obtención de la información en relación a los ejercicios inspeccionados, sin perjuicio de que para ello fuese necesaria la disociación de aquella sin trascendencia tributaria para la comprobación con el alcance autorizado, lo cual es consustancial a las atribuciones autorizadas hasta el punto que resulta difícil imaginarse la obtención de documentos relacionados por la investigación que no suponga la obtención e otra información que deba ser disociada.

En cualquier caso, las actuaciones se documentaron en las correspondientes Diligencias que pasaron a formar parte del procedimiento de inspección por lo que queda del todo descartada la via de hecho caracterizada, según reiterada jurisprudencia, por una actuación material al margen del derecho, lo que no sucede en el caso en el que lo que propone la parte demandante es un debate sobre la validez de las actuaciones en ejecución de la autorización de entrada que es un debate del procedimiento de inspección.

En esta linea es del todo punto ajustada a derecho la petición de la Abogacia del Estado, en representación de la Administración del Estado, de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo contra una via de hecho inexistente, Sobre la via de hecho, la STS de 22 de septiembre de 2003, dictada en recurso de casación nº 8039/1999) advierte que ' El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 'La actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Pues bien, en el caso estamos ante una actuación con cobertura en una autorización judicial de entrada para la realización de las actuaciones de comprobación autorizadas y, además, ante una autorización que, en principio, y a los efectos de este proceso, se documentó en las correspondientes diligencias, por lo que no es posible concluir que, aparentemente, fuese desproporcionada o que se excediese de los limites permitidos, tratándose, esa supuesta desproporción, de un debate que debe llevarse en el procedimiento en el que se incorporan las Diligencias que documentación la actuación materia de entrada.

Lo decisivo ahora es que el resultado de la inspección ha sido documentado por Diligencia y la propia parte alude en su demanda a motivos que serian de nulidad de todo o parte de lo actuado, esto es, motivos cuyo examen e invocación debe hacerse en el procedimiento de inspección, sin que pueda utlizarse la via de hecho para un debate sobre la validez o nulidad de determinadas actuaciones que, aparentemente, cumplen con la cobertura de la autorización de entrada.



TERCERO. Lo dicho es mas que suficiente para la inadmisión del recurso, pues, como dijimos en el Primer Fundamento, esta Sala no debe entrar en el examen de la validez o eficacia probatoria de lo actuado que forma parte de un procedimiento de inspección en el que la parte tiene a su disposición el derecho de defensa en toda su amplitud que le da la legislación tributaria, conllevando la inadmisión del recurso por improcedencia de la via de hecho, que las costas del proceso se deban imponer a la entidad demandante en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA, si bien, dado lo acotado de la respuesta de la Sala, y lo acotado del debate, consideramos razonable limitar dichas costas a la suma de mil euros por todos los conceptos, siguiendo lo que es una técnica habitual de este Tribunal en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos inadmitir e inadmitimos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Patricia Hernández Ryan, en nombre y representación de la entidad mercantil FERNANDEZ VELAZQUEZ S.L.P. contra la via de hecho de la actuación administrativa que se describe en el escrito de interposición.

Con imposición a dicha parte de las costas del proceso, con el límite señalado en el último Fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recurso se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

INFORMACIÓN SOBRE POSIBLES RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo