Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 412/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 502/2017 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 502/2017
Partes: Florentino
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA
S E N T E N C I A Nº 412
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 502/2017, interpuesto por
Florentino , representado por el Procurador de los Tribunales JOAQUIM SANS BASCU y asistido de Letrado,
contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 10 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 349/2016, la Sentencia nº 212/2017, de fecha 18 de junio de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO el recurso presentado por D. D. Florentino contra la resolución de 12/07/16 que acuerda su expulsión con prohibición de regreso por un plazo de 5 años. Y CONFIRMO la resolución recurrida, Con imposición de costas a la parte actora hasta un límite de 200 €'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Florentino y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15-5-2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Florentino , de nacionalidad albanesa, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2017, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 10 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 12 de julio de 2016, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 4 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante, pone de manifiesto, en primer lugar, diversos errores materiales de la Sentencia apelada como la referencia al tiempo de prohibición de entrada o a su residencia en España. En segundo lugar, insiste en la falta de motivación de la Resolución impugnada, y afirma que el Juez de instancia no resuelve adecuadamente la cuestión. Considera que no constituye una amenaza actual, real y suficientemente grave para el orden público, debiendo tenerse en cuenta que no todas las detenciones policiales que constan en el expediente terminaron en un procedimiento judicial, y en cuanto a los antecedentes penales, considera que debe tenerse en cuenta la fecha de los hechos y que ha extinguido las penas impuestas. Finaliza recordando que lleva en España más de 15 años, que ha aprendido el idioma y las costumbres, y que tiene arraigo laboral, pues siempre ha trabajado tanto con como sin contrato. Finalmente solicita una rebaja del tiempo de prohibición de entrada en base al principio de proporcionalidad.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto solicitando su desestimación, al considerar que la Sentencia de instancia realiza una adecuada valoración de los datos obrantes en el expediente administrativo.



TERCERO .- En primer lugar, y en cuanto a la motivación de la Resolución sancionadora, apreciamos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008 .

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación , en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta. Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la expulsión impuesta.



CUARTO.- En efecto, a la vista de lo alegado por las partes, y examinando la documentación obrante en autos sobre el caso, apreciamos que el apelante se encontraba cumpliendo una condena de 2 años de prisión en el Centro penitenciario PUIG DE LES BASSES-FIGUERES, Ejecutoria 378/2015, del Juzgado Penal 2 de Girona, por la comisión de un delito de ROBO CON FUERZA.

El apelante disponía de un permiso de residencia permanente, y como antecedentes penales, le constan los siguientes: condenado en Sentencia de 5-10-2004 del Juzgado Penal 6 de Barcelona, a 8 meses de prisión por la comisión de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS; Sentencia de 7-3-2005, del Juzgado Penal 6 de Barcelona, a 1 año de prisión, por la comisión de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS; Sentencia de 2-3-2010, del Juzgado Penal 5 de Barcelona, a la pena de multa por la comisión de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA en grado de tentativa; Sentencia de 22-2-2010, de la Audiencia Provincial de Barcelona , a la pena de multa por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en grado de tentativa; Sentencia de fecha 26-6-2012, del Juzgado Penal 2 de Barcelona, a la pena de 6 meses de prisión, por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, y a la de 4 meses de prisión y multa por otro de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS; Sentencia de 29-11-2012, de la Audiencia Provincial de Madrid , a la pena de 4 meses de prisión por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS; Sentencia de 4-2-2015, del Juzgado Penal 17 de Barcelona, a la pena de multa por un delito de FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTOS PÚBLICOS, y otra pena de multa por RECEPTACIÓN; Sentencia de 14-5-2015, del Juzgado Penal 1 de Barcelona, a la pena de multa por un delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS; y Sentencia de 1-10-2015, del Juzgado Penal 2 de Girona, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, y 3 meses de prisión por otro de CONDUCCIÓN TEMERARIA.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; 20-1-2012 ; 10-9-2015 ; 26- 11- 2015; 7-4-2016 ; 30-11-2017 ; 18-12-2017 ; 24-1-2018 ; 1-3-2018 o 12-9-2018 , que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé. Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , posterior a la Directiva 2003/109/CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: a) interés superior del niño.

b) vida familiar.

c) estado de salud.

En el caso que nos ocupa, el apelante, invoca que vive en España desde hace 15 años, que ha trabajado con y sin contrato, lo que sería esta última circunstancia un hecho negativo en su haber, pues constituye la infracción tipificada en el artículo 53.1.b) LOE , y que no tiene actualmente vínculos con su país del que tan solo conserva la nacionalidad.

En cuanto a las circunstancias personales de arraigo sobrevenidas al Decreto de expulsión, no pueden ser tenidas en cuenta pues se aprecia la clara intención de incidir sobre el mismo, al margen de que son silenciadas por el propio apelante en el recurso presentado, y que en el volante de empadronamiento que obra en el expediente administrativo, figura únicamente el Sr. Florentino .

Por tanto, no podemos apreciar que concurra ningun de los supuestos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE citado.

En cuanto a la aplicación de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, y en cuanto a la aplicación de su artículo 12.1 , no le cabe duda a este Tribunal, a la vista de la actividad delictiva llevada a cabo por el Sr. Florentino , que el mismo constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, evidenciada por encima de las demás por el relato de hechos probados de la Sentencia dictada por el Juzgado Penal 2 de Girona en fecha 1-10-2015 .

A lo anterior, añadir que los errores de transcripción cometidos por el Juzgado de instancia, que indudablemente existen, no tienen trascendencia para la resolución del presente recurso, y que en todo caso la parte pudo solicita del mismo su rectificación. Y en cuanto a la obtención de una autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, tendrá, en su caso, sus efectos en orden a su efectiva expulsión, pero en nada afecta al presente procedimiento.

Finalmente teniendo en cuenta los numerosos antecedentes penales no cancelados del apelante, no se considera desproporcionado el período de 4 años de prohibición de entrada en España.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Florentino contra la Sentencia de 19 de junio de 2017, del Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.