Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 412/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 364/2016 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 364/2016
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia n.º 412
Ilmos. Sres. Presidente : D. Carlos Altarriba Cano. Magistrados : Dª Desamparados Iruela Jiménez,
Dª Estrella Blanes Rodríguez y D. Diego González Ortiz.
En la Ciudad de Valencia, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso- administrativo nu#mero 364/2016, interpuesto
por el CLUB NÁUTICO ALICANTE COSTA BLANCA, contra Resolución de fecha 25.5.2016 del Secretario
Autonómico de Vivienda Obras Publicas y Vertebración del Territorio que desestimó el recurso de reposición
interpuesto contra la Resolución del Director General de Obras Pu#blicas, Transporte y Movilidad de
29.12.2015, así como contra esta última, habiendo sido parte, como demandada la CONSELLERIA DE
VIVIENBDA OBRAS PUBLICAS Y VERTEBRACIONDEL TERRITORIO.
Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. Diego González Ortiz

Antecedentes

PRIMERO.- La actora interpuso recurso contras las resoluciones del Secretario Autonómico Vivienda Obras pu#blicas y Vertebración de fecha 25.5.2016 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29.12.2015 del Director General de Obras Pu#blicas, Transporte y Movilidad, sobre denegación de solicitud de adjudicación directa de la explotación del Club Náutico Alicante Costa Brava.



SEGUNDO.- La representación de la demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó que fuera dictada sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- Habiendo solicitado el recibimiento a prueba, fue practicado con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 10 de julio del 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la demandante la revocación de la resolución recurrida y la declaración de que procede, y que se declare la procedencia de la adjudicación directa de la concesión del puerto náutico- deportivo al Club Náutico Costa Blanca, de conformidad con la anterior redacción del artículo setenta, apartado octavo, de la ley 12/2014 .

La actora expone los hechos que considera relevantes, en particular: a) Que fue titular de la concesión otorgada mediante Orden Ministerial, de fecha 27 de marzo de 1980, para la construcción y explotación del puerto deportivo Costa Blanca, sito en la Cova-Albufereta, en el término municipal de Alicante, que se otorgó por un plazo de 30 años, el cual venció en fecha 22 de abril de 2010.

b) Que ha venido explotando dicha zona náutico-deportiva mediante autorizaciones temporales, dado que la Administración no había iniciado los trámites para el otorgamiento de una nueva concesión.

c) Que ha solicitado la adjudicación directa de la concesión en fecha 8.4.2015 por cumplir los requisitos del art. 70, apartado octavo, de la ley 12 /2004, de 27 de diciembre en su redacción, en la redacción vigente antes de modificación operada por la Ley 10/2015, de 29 de diciembre , de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat, y que considera vigente en aplicación de la disposición derogatoria única de la Ley 2/2014, de 13 de junio, de Puertos de la Generalitat, el cual dispone que: 'deberá producirse la adjudicación directa cuando se trate de un club náutico sin fines lucrativos siempre que las condiciones de la cesión establezcan como máximo del 20% para el nu#mero de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 metros'.

d) Que a la solicitud acompañó la documentación que acreditaba el cumplimiento de los requisitos, y se señalaba la intención de efectuar diversas inversiones.

e) Que, ante la pasividad de la Administración, reiteró su solicitud el 26 de noviembre del 2015, apoyándose en el informe de la Abogacía General de 15 de mayo de 2015, que realizaba una interpretación del artículo 70.8 de la citada ley, en el sentido de que reconocía un derecho subjetivo del Club Náutico, directamente reconocido por Ley a la obtención de la adjudicación directa, sin necesidad de seguir procedimiento de concurrencia competitiva en atención a la ausencia de ánimo de lucro y a la satisfacción de otras finalidades pu#blicas como el fomento de la practica deportiva náutica etc...

f) Que, a la vista de la solicitud presentada en fecha 29 de diciembre de 2015, se emitió informe del Servicio de la Administración de Puertos y Aeropuertos, sobre 'solicitud del club náutico de Alicante Costa Blanca de adjudicación directa para la explotación de la instalación náutico deportiva que gestiona actualmente mediante autorización, señalándose, en síntesis: (i) que la Administración no está obligada a adjudicar directamente la concesión, puesto que el demandante no ostenta un derecho subjetivo para ello; (ii) que la Administración es libre de elegir la forma de gestión de las instalaciones deportivas de su titularidad (directa o indirecta); y (iii) que la decisión de iniciar o no un concurso es discrecional de la Administración.

g) Que, con motivo del recurso de reposición presentado el 24 de febrero de 2016, se emitió en fecha 10 de mayo de 2016 Informe del Servicio de la Administración de Puertos y Aeropuertos relativo al 'Recurso de reposición contra la Resolución de 30 de diciembre por la que se deniega la solicitud formulada por el representante legal del club náutico Dehesa de Campoamor, por la adjudicación directa de una nueva concesión de explotación de instalación náutico- deportiva', en el que se señalaba que no resultaba de aplicación la modificación operada por el artículo 111 de la Ley 10/2015 , proponiéndose la desestimación del recurso de reposición interpuesto.

h) Que, antes de que el demandante recibiera resolución del recurso de reposición interpuesto, se le concedió la autorización temporal solicitada mediante Resolución del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad, en fecha 20 de mayo de 2016, y fue notificada el 1 de junio de 2016.

Como fundamentos de Derecho, la actora expone: a) Que nos encontramos ante una concesión demanial a la que resulta de aplicación la normativa portuaria, por lo que ninguna valoración ha de hacer la Administración en relación a efectuar un contrato de gestión de servicio público, ni tampoco un contrato de concesión de obra pública, puesto que la forma de gestión está claramente definida en la normativa de aplicación.

b) Que la adjudicación directa de las concesiones demaniales a entidades sin ánimo de lucro, como es el caso del C.N. COSTA BLANCA, está prevista y admitida por la normativa especial y general, tanto autonómica como estatal, y el hecho de que dicha normativa no resulte plenamente de aplicación, como se señala en la Resolución impugnada, no obsta para que se haga referencia a la misma, mostrándose cuál es la voluntad general del legislador autonómico y estatal en este aspecto.

c) Respecto a la discrecionalidad de la Administración para elegir la forma y el momento de otorgar las concesiones, se alega que dicha discrecionalidad cede en los supuestos en que la normativa prevé una regla específica por razón del sujeto y en pro de un interés general superior, habiendo entendido el legislador que en los supuestos en los que el solicitante de la concesión sea un club náutico u otro club deportivo sin ánimo de lucro existe un interés general superior que debe prevalecer a la libertad de la Administración para gestionar su dominio público y que, por tanto, la previsión de la adjudicación directa de las concesiones opera como límite a dicha discrecionalidad. Pues bien, considera la parte demandante que de los actos propios de la Administración autonómica hasta la fecha se desprende claramente la voluntad de la misma de llevar a cabo la gestión indirecta de las instalaciones náutico-deportivas del Puerto Costa Blanca, por lo que, si bien es cierto que la Administración puede optar por la gestión directa o indirecta de las instalaciones náutico-deportivas, en el caso que nos ocupa, atendiendo a las circunstancias concurrentes, se puede señalar que la Administración ha optado por la gestión indirecta de las citadas instalaciones.

d) Por u#ltimo considera que es de aplicación el artículo de 29.1 de la ley de la jurisdicción, teniendo obligación Administración de admitir a trámite de solicitud y proceder a tramitar el correspondiente expediente administrativo.

Por su parte el Abogado de la Generalitat expone los hechos que considera relevantes y, frente a los motivos que opone el recurrente, defiende: a) Que no resulta de aplicación la modificación operada por el art. 111 de la Ley 10/2015, de 29 de diciembre , que confiere nueva redacción al art. 70 de la Ley 12/2004 ; y que, no habiéndose previsto por la Ley 10/2015 un régimen transitorio para los procedimientos en curso, resulta aplicable la redacción del artículo 70 de la Ley 12/2004 , en su redacción anterior a la misma.

b) Que la Administración dispone de discrecionalidad en la elección de la forma de gestión, directa o indirecta, de las instalaciones náutico-deportivas, considerando la adjudicación como una excepción a la regla general prevista en el propio art. 70.8 de la Ley 12/2004 , que es la convocatoria de un concurso. En este sentido, entienda la Generalitat que al tratarse de una excepción a la regla general, tal excepción requiere no sólo de una interpretación restrictiva, sino que su aplicación práctica exigirá la previa adopción de un acto administrativo esencialmente discrecional, cual es el de otorgar o no una concesión, con independencia de cuál sea el procedimiento escogido para otorgarla.

c) Que existe un informe de la Abogacía de la Generalitat, emitido con fecha 9 de diciembre de 2015, posterior al de 15 de mayo de 2015, en el que fundamenta su pretensión la demandante, que concluye taxativamente que no existe el pretendido derecho subjetivo. En este sentido, la Abogacía insiste en que la concesión es un título jurídico constitutivo, no declarativo, sometido a plazo, y que no existe un derecho preexistente en la esfera particular, aun siendo una asociación sin ánimo de lucro, a que se le otorgue una concesión.



SEGUNDO .- Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el litigio suscitado en estos autos en sentencias: STSJ CV 5929/2017 , de 15/092017 (Recurso 441/2016 ); STSJ CV 5981/2017, de 29/09/2017 (Recurso 198/2015 ); STSJ CV 532/2018, de 19/7/2018 (Recurso 367/2016 ); STSJ CV 515/2018, de 13/7/2018 (Recurso 365/2016 ); STSJ CV 532/2018, de 19/7/2018 (Recurso 367/2016 ); STSJ CV 257/2019, de 9/5/2019 (Recurso 368/2016 ), todas ellas firmes, en las que hemos dicho: 'La normativa sectorial aplicable a la Comunidad Valenciana está constituida en el presente caso por la ley 2/2014, de 13 de junio, de puertos de la Generalitat. La disposición derogatoria única, apartado segundo, de dicha ley establece que queda derogado 'el capitulo noveno de la ley 12/2004, de 27 de diciembre, de la Generalitat, salvo los apartados séptimo y octavo del artículo 70 de dicho capítulo que en concreto dispone lo siguiente: '1. La Administración portuaria podrá# convocar concursos para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario. En cualquier caso, deberán convocarse concursos en los siguientes supuestos: a) Concesiones para terminales de pasajeros o de manipulación y transporte de mercancías dedicadas a usos particulares, cuando haya varias solicitudes de interés portuario o cuando en el trámite de competencia de proyectos se presenten varios proyectos alternativos de igual o similar interés portuario.

b) B Concesiones de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, salvo cuando el solicitante sea un club náutico sin fines lucrativos u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite de 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 metros.

2. La convocatoria del concurso supondrá el archivo de los expedientes de concesión en tramitación que resulten afectados, teniendo derecho el solicitante al cobro de los gastos del proyecto si no resultase adjudicatario del concurso.

Los gastos del proyecto serán tasados en las bases del concurso y serán satisfechos por el adjudicatario.

3. La Administración Portuaria aprobará el pliego de bases del concurso y el pliego de condiciones que regularán el desarrollo de la concesión.

El pliego de bases del concurso contendrá, al menos, los siguientes extremos: 1.º Objeto y requisitos para participar en el concurso.

2.º Criterios para su adjudicación y ponderación de los mismos. En el concurso a que se refiere la letra b del subapartado 1 de este apartado octavo, habrá de considerarse como uno de los criterios de adjudicación la estructura tarifaria y las tarifas máximas aplicables a los usuarios. A su vez, podrá también incluirse como criterio de adjudicación el compromiso de realización en las instalaciones náutico-deportivas de actividades de carácter formativo o educativo sin fines lucrativos.

3.º Garantía provisional.' De acuerdo con este precepto no sería preciso convocar concurso y podría producirse la adjudicación directa, cuando se trate de instalaciones náutico-deportivas; el solicitante sea un Club Náutico u otro deportivo, sin finalidad lucrativa y además, no se destinen más de un 20% de los atraques a embarcaciones de más de 12 metros'.



TERCERO.- Tal y como ha venido señalando esta Sala, el carácter discrecional en el otorgamiento de las concesiones ha sido admitido tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional.

En este último caso, son significativas las sentencias 227/1988, de 28 de noviembre y 149/1991, de 4 de julio .

A su vez, el propio Tribunal Supremo ha determinado el carácter discrecional del otorgamiento de concesiones, en sentencias muy reiteradas, que proceden de doctrinas fijadas en otras de 24 de marzo de 1997, dictada en el recurso 1997/2083 ; y de 10 de julio de 1997, dictada en el recurso 1997/5833 .

De acuerdo con esta consolidada jurisprudencia, la autorización de utilización del dominio público portuario no es un acto reglado en virtud del cual la Administración simplemente remueve los obstáculos que impiden el ejercicio de un derecho preexistente en la esfera patrimonial del solicitante, sino que se trata de un acto plenamente discrecional; entendida la discrecionalidad como un margen de libre elección por la Administración entre una pluralidad de posibilidades igualmente lícitas, orientadas todas ellas a la satisfacción de los fines del interés público que debe presidir toda actividad administrativa.

La explotación de instalaciones náuticas deportivas se viene prestando en la actualidad, bien por entidades mercantiles (denominadas marinas), bien a través de clubes náuticos. Existe un precedente administrativo en la forma en que se ha producido el otorgamiento de dichas concesiones. En el caso de las entidades mercantiles, las concesiones han sido otorgadas a través de contratos de gestión de servicios públicos, mediante la correspondiente mediación, publicidad y concurrencia, concediéndose la misma a la oferta económica más ventajosa. En el caso de instalaciones caducadas por el transcurso del plazo máximo de las mismas, que venían explotándose por los clubes náuticos, la figura jurídica utilizada para el otorgamiento o de nueva concesión, ha sido la de concesión demanial a través de concurso publico abierto a cuantos licitadores quisieran presentarse al mismo.

Por tanto, hasta que no se determine por Administración cuál va ser la figura jurídica de entre las posibles (concesión demanial, contrato de gestión de servicio público, concesión de obra pública, o cualquier otra legalmente posible) a utilizar para la explotación de las instalaciones náutica-deportivas y, hasta que no se concrete, el momento idóneo para iniciar la tramitación del correspondiente procedimiento, debe decaer la pretensión del club náutico, de adjudicación directa de la explotación que actualmente gestiona en régimen de autorización.

A juicio de la Sala, estas son razones suficientes que justifican la decisión discrecional denegatoria que adopta la Administración. Sobre todo, si además se tiene en cuenta que, el concurso público, tiene más garantías que la adjudicación directa y que, además, la Administración está perfilando el tipo de mecanismo jurídico que debe utilizarse en este tipo de explotaciones.

Y por los mismos argumentos en unidad de doctrina, procede la desestimación de las argumentaciones de la actora, siendo irrelevante a los efectos que nos ocupa los informes discrepantes de la Abogacía de la Generalitat y no siendo de aplicación la ley 10/2015, de 29 de diciembre, porque la solicitud de actuación fue presentada el 8 de abril del 2015 y todavía no había entrado en vigor en la fecha de la resolución desestimatoria el artículo 111, que entró en vigor el 1 de enero del 2016, sin previsión de régimen transitorio, por lo que resulta de aplicación la redacción del artículo 70 de la ley 12/2004 .

Debemos de añadir que el régimen de explotación de instalaciones náuticas deportivas mediante concesión demanial o adjudicación directa, resulta un debate ajeno al contenido del acto impugnado y la normativa aplicable artículo 70.8 de la ley 12/2014 , que permite, como alega la Administración demandada, como excepción, adjudicar directamente a los clubes náuticos sin fines lucrativos la gestión del puerto; pero también permite convocar un concurso mediante un procedimiento de concurrencia competitiva para dicha adjudicación de acuerdo con la Ley de contratos, la libre competencia y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, sin que la actora ostente un derecho subjetivo u objetivo preexistente de adjudicación directa de la concesión.

Por último no nos encontramos ante la inactividad regulada en el artículo 29.1 de la LJCA , porque la normativa de aplicación no impone ninguna obligación a la Administración de adjudicar directamente la concesión solicitada, siendo contradictorio con esta pretensión, que la actora interponga el recurso por el cauce del art. 45 de la LJCA , así como la pretensión del suplico de la demanda.



CUARTO.- De acuerdo con lo anterior consideramos conforme a derecho el acto recurrido, por lo que procede la desestimación del recurso, con imposición al actora de las costas causadas, acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la ley jurisdiccional , que se fijan la cuantía máxima de 500 €.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 10 de julio del 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Solicita la demandante la revocación de la resolución recurrida y la declaración de que procede, y que se declare la procedencia de la adjudicación directa de la concesión del puerto náutico- deportivo al Club Náutico Costa Blanca, de conformidad con la anterior redacción del artículo setenta, apartado octavo, de la ley 12/2014 .

La actora expone los hechos que considera relevantes, en particular: a) Que fue titular de la concesión otorgada mediante Orden Ministerial, de fecha 27 de marzo de 1980, para la construcción y explotación del puerto deportivo Costa Blanca, sito en la Cova-Albufereta, en el término municipal de Alicante, que se otorgó por un plazo de 30 años, el cual venció en fecha 22 de abril de 2010.

b) Que ha venido explotando dicha zona náutico-deportiva mediante autorizaciones temporales, dado que la Administración no había iniciado los trámites para el otorgamiento de una nueva concesión.

c) Que ha solicitado la adjudicación directa de la concesión en fecha 8.4.2015 por cumplir los requisitos del art. 70, apartado octavo, de la ley 12 /2004, de 27 de diciembre en su redacción, en la redacción vigente antes de modificación operada por la Ley 10/2015, de 29 de diciembre , de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat, y que considera vigente en aplicación de la disposición derogatoria única de la Ley 2/2014, de 13 de junio, de Puertos de la Generalitat, el cual dispone que: 'deberá producirse la adjudicación directa cuando se trate de un club náutico sin fines lucrativos siempre que las condiciones de la cesión establezcan como máximo del 20% para el nu#mero de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 metros'.

d) Que a la solicitud acompañó la documentación que acreditaba el cumplimiento de los requisitos, y se señalaba la intención de efectuar diversas inversiones.

e) Que, ante la pasividad de la Administración, reiteró su solicitud el 26 de noviembre del 2015, apoyándose en el informe de la Abogacía General de 15 de mayo de 2015, que realizaba una interpretación del artículo 70.8 de la citada ley, en el sentido de que reconocía un derecho subjetivo del Club Náutico, directamente reconocido por Ley a la obtención de la adjudicación directa, sin necesidad de seguir procedimiento de concurrencia competitiva en atención a la ausencia de ánimo de lucro y a la satisfacción de otras finalidades pu#blicas como el fomento de la practica deportiva náutica etc...

f) Que, a la vista de la solicitud presentada en fecha 29 de diciembre de 2015, se emitió informe del Servicio de la Administración de Puertos y Aeropuertos, sobre 'solicitud del club náutico de Alicante Costa Blanca de adjudicación directa para la explotación de la instalación náutico deportiva que gestiona actualmente mediante autorización, señalándose, en síntesis: (i) que la Administración no está obligada a adjudicar directamente la concesión, puesto que el demandante no ostenta un derecho subjetivo para ello; (ii) que la Administración es libre de elegir la forma de gestión de las instalaciones deportivas de su titularidad (directa o indirecta); y (iii) que la decisión de iniciar o no un concurso es discrecional de la Administración.

g) Que, con motivo del recurso de reposición presentado el 24 de febrero de 2016, se emitió en fecha 10 de mayo de 2016 Informe del Servicio de la Administración de Puertos y Aeropuertos relativo al 'Recurso de reposición contra la Resolución de 30 de diciembre por la que se deniega la solicitud formulada por el representante legal del club náutico Dehesa de Campoamor, por la adjudicación directa de una nueva concesión de explotación de instalación náutico- deportiva', en el que se señalaba que no resultaba de aplicación la modificación operada por el artículo 111 de la Ley 10/2015 , proponiéndose la desestimación del recurso de reposición interpuesto.

h) Que, antes de que el demandante recibiera resolución del recurso de reposición interpuesto, se le concedió la autorización temporal solicitada mediante Resolución del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad, en fecha 20 de mayo de 2016, y fue notificada el 1 de junio de 2016.

Como fundamentos de Derecho, la actora expone: a) Que nos encontramos ante una concesión demanial a la que resulta de aplicación la normativa portuaria, por lo que ninguna valoración ha de hacer la Administración en relación a efectuar un contrato de gestión de servicio público, ni tampoco un contrato de concesión de obra pública, puesto que la forma de gestión está claramente definida en la normativa de aplicación.

b) Que la adjudicación directa de las concesiones demaniales a entidades sin ánimo de lucro, como es el caso del C.N. COSTA BLANCA, está prevista y admitida por la normativa especial y general, tanto autonómica como estatal, y el hecho de que dicha normativa no resulte plenamente de aplicación, como se señala en la Resolución impugnada, no obsta para que se haga referencia a la misma, mostrándose cuál es la voluntad general del legislador autonómico y estatal en este aspecto.

c) Respecto a la discrecionalidad de la Administración para elegir la forma y el momento de otorgar las concesiones, se alega que dicha discrecionalidad cede en los supuestos en que la normativa prevé una regla específica por razón del sujeto y en pro de un interés general superior, habiendo entendido el legislador que en los supuestos en los que el solicitante de la concesión sea un club náutico u otro club deportivo sin ánimo de lucro existe un interés general superior que debe prevalecer a la libertad de la Administración para gestionar su dominio público y que, por tanto, la previsión de la adjudicación directa de las concesiones opera como límite a dicha discrecionalidad. Pues bien, considera la parte demandante que de los actos propios de la Administración autonómica hasta la fecha se desprende claramente la voluntad de la misma de llevar a cabo la gestión indirecta de las instalaciones náutico-deportivas del Puerto Costa Blanca, por lo que, si bien es cierto que la Administración puede optar por la gestión directa o indirecta de las instalaciones náutico-deportivas, en el caso que nos ocupa, atendiendo a las circunstancias concurrentes, se puede señalar que la Administración ha optado por la gestión indirecta de las citadas instalaciones.

d) Por u#ltimo considera que es de aplicación el artículo de 29.1 de la ley de la jurisdicción, teniendo obligación Administración de admitir a trámite de solicitud y proceder a tramitar el correspondiente expediente administrativo.

Por su parte el Abogado de la Generalitat expone los hechos que considera relevantes y, frente a los motivos que opone el recurrente, defiende: a) Que no resulta de aplicación la modificación operada por el art. 111 de la Ley 10/2015, de 29 de diciembre , que confiere nueva redacción al art. 70 de la Ley 12/2004 ; y que, no habiéndose previsto por la Ley 10/2015 un régimen transitorio para los procedimientos en curso, resulta aplicable la redacción del artículo 70 de la Ley 12/2004 , en su redacción anterior a la misma.

b) Que la Administración dispone de discrecionalidad en la elección de la forma de gestión, directa o indirecta, de las instalaciones náutico-deportivas, considerando la adjudicación como una excepción a la regla general prevista en el propio art. 70.8 de la Ley 12/2004 , que es la convocatoria de un concurso. En este sentido, entienda la Generalitat que al tratarse de una excepción a la regla general, tal excepción requiere no sólo de una interpretación restrictiva, sino que su aplicación práctica exigirá la previa adopción de un acto administrativo esencialmente discrecional, cual es el de otorgar o no una concesión, con independencia de cuál sea el procedimiento escogido para otorgarla.

c) Que existe un informe de la Abogacía de la Generalitat, emitido con fecha 9 de diciembre de 2015, posterior al de 15 de mayo de 2015, en el que fundamenta su pretensión la demandante, que concluye taxativamente que no existe el pretendido derecho subjetivo. En este sentido, la Abogacía insiste en que la concesión es un título jurídico constitutivo, no declarativo, sometido a plazo, y que no existe un derecho preexistente en la esfera particular, aun siendo una asociación sin ánimo de lucro, a que se le otorgue una concesión.



SEGUNDO .- Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el litigio suscitado en estos autos en sentencias: STSJ CV 5929/2017 , de 15/092017 (Recurso 441/2016 ); STSJ CV 5981/2017, de 29/09/2017 (Recurso 198/2015 ); STSJ CV 532/2018, de 19/7/2018 (Recurso 367/2016 ); STSJ CV 515/2018, de 13/7/2018 (Recurso 365/2016 ); STSJ CV 532/2018, de 19/7/2018 (Recurso 367/2016 ); STSJ CV 257/2019, de 9/5/2019 (Recurso 368/2016 ), todas ellas firmes, en las que hemos dicho: 'La normativa sectorial aplicable a la Comunidad Valenciana está constituida en el presente caso por la ley 2/2014, de 13 de junio, de puertos de la Generalitat. La disposición derogatoria única, apartado segundo, de dicha ley establece que queda derogado 'el capitulo noveno de la ley 12/2004, de 27 de diciembre, de la Generalitat, salvo los apartados séptimo y octavo del artículo 70 de dicho capítulo que en concreto dispone lo siguiente: '1. La Administración portuaria podrá# convocar concursos para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario. En cualquier caso, deberán convocarse concursos en los siguientes supuestos: a) Concesiones para terminales de pasajeros o de manipulación y transporte de mercancías dedicadas a usos particulares, cuando haya varias solicitudes de interés portuario o cuando en el trámite de competencia de proyectos se presenten varios proyectos alternativos de igual o similar interés portuario.

b) B Concesiones de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, salvo cuando el solicitante sea un club náutico sin fines lucrativos u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite de 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 metros.

2. La convocatoria del concurso supondrá el archivo de los expedientes de concesión en tramitación que resulten afectados, teniendo derecho el solicitante al cobro de los gastos del proyecto si no resultase adjudicatario del concurso.

Los gastos del proyecto serán tasados en las bases del concurso y serán satisfechos por el adjudicatario.

3. La Administración Portuaria aprobará el pliego de bases del concurso y el pliego de condiciones que regularán el desarrollo de la concesión.

El pliego de bases del concurso contendrá, al menos, los siguientes extremos: 1.º Objeto y requisitos para participar en el concurso.

2.º Criterios para su adjudicación y ponderación de los mismos. En el concurso a que se refiere la letra b del subapartado 1 de este apartado octavo, habrá de considerarse como uno de los criterios de adjudicación la estructura tarifaria y las tarifas máximas aplicables a los usuarios. A su vez, podrá también incluirse como criterio de adjudicación el compromiso de realización en las instalaciones náutico-deportivas de actividades de carácter formativo o educativo sin fines lucrativos.

3.º Garantía provisional.' De acuerdo con este precepto no sería preciso convocar concurso y podría producirse la adjudicación directa, cuando se trate de instalaciones náutico-deportivas; el solicitante sea un Club Náutico u otro deportivo, sin finalidad lucrativa y además, no se destinen más de un 20% de los atraques a embarcaciones de más de 12 metros'.



TERCERO.- Tal y como ha venido señalando esta Sala, el carácter discrecional en el otorgamiento de las concesiones ha sido admitido tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional.

En este último caso, son significativas las sentencias 227/1988, de 28 de noviembre y 149/1991, de 4 de julio .

A su vez, el propio Tribunal Supremo ha determinado el carácter discrecional del otorgamiento de concesiones, en sentencias muy reiteradas, que proceden de doctrinas fijadas en otras de 24 de marzo de 1997, dictada en el recurso 1997/2083 ; y de 10 de julio de 1997, dictada en el recurso 1997/5833 .

De acuerdo con esta consolidada jurisprudencia, la autorización de utilización del dominio público portuario no es un acto reglado en virtud del cual la Administración simplemente remueve los obstáculos que impiden el ejercicio de un derecho preexistente en la esfera patrimonial del solicitante, sino que se trata de un acto plenamente discrecional; entendida la discrecionalidad como un margen de libre elección por la Administración entre una pluralidad de posibilidades igualmente lícitas, orientadas todas ellas a la satisfacción de los fines del interés público que debe presidir toda actividad administrativa.

La explotación de instalaciones náuticas deportivas se viene prestando en la actualidad, bien por entidades mercantiles (denominadas marinas), bien a través de clubes náuticos. Existe un precedente administrativo en la forma en que se ha producido el otorgamiento de dichas concesiones. En el caso de las entidades mercantiles, las concesiones han sido otorgadas a través de contratos de gestión de servicios públicos, mediante la correspondiente mediación, publicidad y concurrencia, concediéndose la misma a la oferta económica más ventajosa. En el caso de instalaciones caducadas por el transcurso del plazo máximo de las mismas, que venían explotándose por los clubes náuticos, la figura jurídica utilizada para el otorgamiento o de nueva concesión, ha sido la de concesión demanial a través de concurso publico abierto a cuantos licitadores quisieran presentarse al mismo.

Por tanto, hasta que no se determine por Administración cuál va ser la figura jurídica de entre las posibles (concesión demanial, contrato de gestión de servicio público, concesión de obra pública, o cualquier otra legalmente posible) a utilizar para la explotación de las instalaciones náutica-deportivas y, hasta que no se concrete, el momento idóneo para iniciar la tramitación del correspondiente procedimiento, debe decaer la pretensión del club náutico, de adjudicación directa de la explotación que actualmente gestiona en régimen de autorización.

A juicio de la Sala, estas son razones suficientes que justifican la decisión discrecional denegatoria que adopta la Administración. Sobre todo, si además se tiene en cuenta que, el concurso público, tiene más garantías que la adjudicación directa y que, además, la Administración está perfilando el tipo de mecanismo jurídico que debe utilizarse en este tipo de explotaciones.

Y por los mismos argumentos en unidad de doctrina, procede la desestimación de las argumentaciones de la actora, siendo irrelevante a los efectos que nos ocupa los informes discrepantes de la Abogacía de la Generalitat y no siendo de aplicación la ley 10/2015, de 29 de diciembre, porque la solicitud de actuación fue presentada el 8 de abril del 2015 y todavía no había entrado en vigor en la fecha de la resolución desestimatoria el artículo 111, que entró en vigor el 1 de enero del 2016, sin previsión de régimen transitorio, por lo que resulta de aplicación la redacción del artículo 70 de la ley 12/2004 .

Debemos de añadir que el régimen de explotación de instalaciones náuticas deportivas mediante concesión demanial o adjudicación directa, resulta un debate ajeno al contenido del acto impugnado y la normativa aplicable artículo 70.8 de la ley 12/2014 , que permite, como alega la Administración demandada, como excepción, adjudicar directamente a los clubes náuticos sin fines lucrativos la gestión del puerto; pero también permite convocar un concurso mediante un procedimiento de concurrencia competitiva para dicha adjudicación de acuerdo con la Ley de contratos, la libre competencia y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, sin que la actora ostente un derecho subjetivo u objetivo preexistente de adjudicación directa de la concesión.

Por último no nos encontramos ante la inactividad regulada en el artículo 29.1 de la LJCA , porque la normativa de aplicación no impone ninguna obligación a la Administración de adjudicar directamente la concesión solicitada, siendo contradictorio con esta pretensión, que la actora interponga el recurso por el cauce del art. 45 de la LJCA , así como la pretensión del suplico de la demanda.



CUARTO.- De acuerdo con lo anterior consideramos conforme a derecho el acto recurrido, por lo que procede la desestimación del recurso, con imposición al actora de las costas causadas, acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la ley jurisdiccional , que se fijan la cuantía máxima de 500 €.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 364/2016, interpuesto por el CLUB NÁUTICO ALICANTE COSTA BLANCA, contra la Resolución de fecha 25.5.2016 del Secretario Autonómico de Vivienda Obras Publicas y Vertebración del Territorio que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad de 29.12.2015, sobre denegación de solicitud de adjudicación directa de la explotación del Club Náutico, condenando a la actora al pago de las costas causadas a la Administracion hasta un máximo de 500 euros por la defensa letrada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá# prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3a del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pu#blica esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.