Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 413/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4415/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00413/2017
Recurso de Apelación nº 4415/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL-PTE.
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 11 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el nº 4415 de 2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por Dª Raquel Iglesias Regueira, en nombre y representación de Jardines de Orense S.L., asistida del Letrado
D. Jacobo Gómez-Orellana Rodríguez; contra la sentencia nº 115/16, de fecha 2 de junio de 2016 , dictada en
los autos de PO nº 126/14, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense. Es parte apelada
el Concello de Ourense, representado por el Procurador D. Javier Bejerano Pérez y asistido de la Letrada
Dª. Ana Blanco Nespereira; y codemandada la Consellería de Medio ambiente, representada y dirigida por
el Letrado de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense se dictó con fecha 2 de junio de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 126/14, con la siguiente parte dispositiva: '1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'Jardines de Orense S.L.' contra el acuerdo de 12 de septiembre de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense desestimatorio del recurso de reposición presentado frente al anterior acuerdo de 25 de abril de 2013 por el que a su vez se desestimó su solicitud de pago de una indemnización de 1.511.203,92 euros por los perjuicios padecidos por laanulación del Plan General de Ordenación Municipal (expediente 2012/2009).

2º.- Condenar a la recurrente a pagarle al Concello de Ourense las costas del litigio, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de esta sentencia'.



SEGUNDO.- Por la representación de Jardines de Orense, S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque el fallo de la sentencia apelada y se acuerde la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de 12 de septiembre de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, desestimatorio del recurso de reposición presentado frente al anterior acuerdo de 25 de abril de 2013, por el que a su vez se desestimó su solicitud de pago de una indemnización de 1.511.203,92 euros por los perjuicios padecidos por la anulación del Plan General de Ordenación Municipal (expediente 2012/2609), así como que revoque la condena en costas en la instancia a la parte actora.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Ourense, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Jardines de Orense, S.L.

(Procuradora Dª Raquel Iglesias Regueira) y el Concello de Ourense (Procurador D. Javier Bejerano Pérez); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada se refiere que se solicita indemnización por importe de 1.511.203,92 euros por los perjuicios derivados por la anulación del PGOM, y se rechaza por medio de resolución del concello. Ello deriva como consecuencia de la anulación por sentencias de esta Sala la Orden de 29-4-2003 de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, que dio aprobación definitiva al PXOM de Ourense, pronunciamiento que fue confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 9-3-2011 .

Se citan las sentencias de este Tribunal de 25 de junio de 2015, AP 4401/2014; 19 de enero de 2016, recurso 7274/2012; de 21 de abril de 2016 y 12 de mayo de 2016, recursos 4142/2015 y 4057/2015. Y se concluye considerando que concurre la culpa de la demandante al superar por causa no imputable a la Administración el plazo para urbanizar/edificar, pues de haberlo cumplido se habría consumado el proceso edificatorio y no habría perjuicio, y falta la patrimonialización de los aprovechamientos y plusvalías urbanísticas derivados del plan aprobado. Se remite al informe de la técnica municipal. Y señala que en el PGOM de 2003 era suelo urbanizable sectorizado, que precisa de plan parcial, proyecto de equidistribución y proyecto de urbanización, todo ello para ser edificable. Se establecían dos años para el plan parcial y cuatro años para los instrumentos de gestión urbanística. El plan estuvo en vigor en ocho años y no se completó dicho procedimiento. No se acredita retraso imputable al concello. En 2011 se anula el plan. Recupera su vigencia el plan de 1986, y es suelo rústico. La devaluación del valor de las fincas también se debe a la crisis inmobiliaria. Y, finalmente, no se patrimonializó el aprovechamiento urbanístico.

La parte apelante señala que no es de aplicación el artículo 35.a) del RDL 2/2008 . En este caso es un plan general anulado por sentencia. Que las sentencias a que se refiere la apelada tratan de supuestos de revisión del planeamiento. Y que no se está reclamando ningún perjuicio, ninguna edificabilidad, ningún quebranto derivado de la patrimonialización de la misma. Solo se reclama el importe de los daños. Es responsabilidad patrimonial, artículos 139 y 142.4 de la Ley 30/1992 . Se reclama el daño derivado de la actuación anormal de la Administración: la declaración de nulidad del plan y la aplicación por decisión legislativa del plan anterior. Que hay daño; relación causal entre el hecho y el daño; se respeta el plazo de un año en la reclamación; y no hay culpa suya. Adquirió los terrenos tras dos años desde la aprobación del plan de 2003, en 2005. Presentó hasta tres planes parciales. Señala un posible error de diseño en el planeamiento que dificulta su desarrollo urbanístico. El proyecto de equidistribución y el proyecto de urbanización se presentan en 2010 y se aprueban después de la STS que anula el plan de 2003. Tras ello funda y se remite al PO en la valoración de los daños.



TERCERO.- Tal cuestión ya fue tratada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2016 , en que los gastos cuya indemnización se reclamaba eran las cantidades abonadas por los trabajos técnicos necesarios para el desarrollo urbanístico del área (topografía, proyecto de equidistribución, tasas por publicaciones), que, según la actora, resultaban inútiles porque en el nuevo plan en tramitación se varía sustancialmente la configuración del polígono, las zonas de cesión, la posición de los bloques edificables, etc.; y los perjuicios son la pérdida de la facultad de participar en la actuación de la nueva urbanización, que no puede llevarse a cabo a tenor de las previsiones del PGOU de 1986, y la pérdida de edificabilidad, ya que esta se reduce, según la recurrente, en el proyecto del nuevo plan general expuesto al público en noviembre de 2013. En la misma se decía que 'En sus contestaciones a la demanda tanto la Administración municipal como la autonómica se oponen a las pretensiones de la parte actora porque consideran que no concurre el supuesto indemnizatorio al que se refiere el artículo 35.a) de la Ley del Suelo , Texto Refundido de 2008, puesto que habiendo sido aprobado el plan general en el año 2003, y estableciéndose en él un plazo de cuatro años para la ejecución de los planes parciales como el del ámbito litigioso, hasta el año 2011 la entidad actora no presentó el proyecto de equidistribución, y por lo tanto no había patrimonializado los derechos que le reconocía el plan de 2003 cuando se produjo su anulación.... El citado artículo 35.a) habla ciertamente de que las alteraciones de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación en ella de los particulares, tienen que producirse, para dar derecho a indemnización, antes de que transcurran los plazos previstos para su desarrollo, pero también una vez transcurridos esos plazos si la ejecución no se hubiese llevado a efecto por causas imputables a la Administración. Por lo tanto el no transcurso de esos plazos no lo establece el precepto como un requisito inexcusable en todo caso. Pero su texto comienza diciendo que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización 'las lesiones de los bienes y derechos que resulten' de los supuestos que seguidamente concreta. Por lo tanto lo primero que tiene que existir es, como en todo supuesto de responsabilidad patrimonial, un daño o perjuicio patrimonial actual, real y efectivo, no futuro o hipotético, y ese requisito no se cumple en el presente caso, puesto que al no haber sido aprobado, ni siquiera de forma provisional, el nuevo planeamiento en tramitación, no se sabe si los referidos gastos que tuvo que afrontar la actora resultarán o no inútiles, y, en definitiva, si las determinaciones del nuevo planeamiento supondrán un perjuicio para los derechos o intereses de la recurrente, pues no puede servir para ello lo que figura en una aprobación inicial respecto de la cual se pueden presentar alegaciones, cuyo éxito o fracaso no cabe suponer de antemano. Por este motivo el recurso tiene que ser desestimado'.

Ha de partirse, además, de que no reclama al Estado legislador. Y que del examen de las actuaciones resulta que en el plan parcial se apreciaron deficiencias. El plan parcial se aprueba el 7 de octubre de 2009 y se publica en el DOGA de 10 de diciembre de 2009. El proyecto de equidistribución se presenta el 14 de abril de 2010. Hay informe municipal sobre sus defectos. De acuerdo con los artículos 25.1.d) y 35.a) del TRLS, la demandante incumplió los deberes inherentes al ejercicio de la facultad urbanizadora, por lo que no procede indemnización.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone en su artículo 139 que '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'. Y en su artículo 142 que '4. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5'. Por otra parte, en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, artículo 35 , que 'Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos estos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil.

...'.

Y en su artículo 35 que 'Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no seránindemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil'.

El PGOU de 2003 establecía la necesidad de plan parcial aprobado definitivamente en los dos años posteriores a la publicación de la aprobación definitiva del plan general, y los proyectos de urbanización y de equidistribución en el plazo de cuatro años. Y esto no se cumplió. La demandante incumplió sucesivamente puesto que existían defectos y tenía que subsanar. Incumplió los plazos de los deberes urbanísticos. El desarrollo urbanístico del ámbito no se desarrolló en plazo por culpa exclusiva de la demandante, de forma que no se puede indemnizar lo que no se ha patrimonializado. Por ello, no procede reconocer responsabilidad patrimonial del Concello de Ourense a favor de la demandante por la pérdida del valor de repercusión del suelo por la edificabilidad al no haber patrimonializado ni la edificabilidad ni las actuaciones de urbanización; ni por la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización por no concurrir los requisitos de los artículos 25 y 35.1-a) del TRLS de 2008, ya que se incumplieron los deberes inherentes al ejercicio de la facultad urbanizadora -artículo 26.1: '1. Cuando devengan inútiles para quien haya incurrido en ellos por efecto de la disposición, del acto o del hecho que motive la valoración, los siguientes gastos y costes se tasarán por su importe incrementado por la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo: a) Aquellos en que se haya incurrido para la elaboración del proyecto o proyectos técnicos de los instrumentos de ordenación y ejecución que, conforme a la legislación de la ordenación territorial y urbanística, sean necesarios para legitimar una actuación de urbanización, de edificación, o de conservación o rehabilitación de la edificación.

b) Los de las obras acometidas y los de financiación, gestión y promoción precisos para la ejecución de la actuación.

c) Las indemnizaciones pagadas...'.

Tal y como se expone en el Dictamen del Consello Consultivo, en el momento en que se dicta la sentencia del Tribunal Supremo, el demandante estaba en un proceso de urbanización no consolidado, en un contexto económico crítico para el sector de la construcción, y no se deriva de esas circunstancias una continuidad del proceso urbanizador, por lo que no parece la anulación del plan la causa única de la paralización de un proceso en marcha, no hay nexo causal entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio público y no se deduce daño derivado de la anulación del plan.

Conforme al artículo 128.1 de la Ley 9/2002 , este ámbito tenía que tener aprobado el plan parcial el 14 de julio de 2005 y los proyectos de equidistribución y de urbanización en la misma fecha de 2007, algo que no sucedió, tal y como resulta de los informes de urbanismo. La documentación para la tramitación del plan parcial fue presentada por la demandante fuera del plazo previsto, el 21 de julio de 2005, y el proyecto de urbanización fue archivado por la imposibilidad legal de continuar con su tramitación. Los informes técnicos que se fueron obteniendo en la tramitación fueron desfavorables. Y con relación a los proyectos de compensación y de urbanización, la demandante solicitó el cambio de sistema y falta de pago de cantidad que imposibilitó el cumplimiento del plan de etapas establecido en el plan parcial aprobado en 2009, y no se llega a aprobar porque se anuló el plan general.

Por consecuencia de la ausencia de los presupuestos necesarios para poder apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial en la Administración demandada, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



CUARTO.- Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del letrado de la parte contraria.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Raquel Iglesias Regueira, en nombre y representación de Jardines de Orense S.L.; contra la sentencia nº 115/16, de fecha 2 de junio de 2016 , dictada en los autos de PO nº 126/14, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.