Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 413/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 318/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 318/2019
SENTENCIA NUMERO 413/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 486/2018.
Son parte:
- APELANTE: GIRDER INGENIEROS S.L.P., representado por el Procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y dirigido
por el letrado D. PAULO RUIZ HOURCADETTE.
- APELADO: AYUNTAMIENTO DE TOLOSA, representado por el Procurador D. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y dirigido
por el letrado D. JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por GIRDER INGENIEROS S.L.P.

recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/9/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Girder Ingenieros S.L.P. se recurre en apelación la sentencia de 28 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastian, sobre responsabilidad patrimonial.

La apelación se basa en alegar que la sentencia apelada no ha resuelto sobre las alegaciones de desviación de poder y de falta de motivación de la resolución recurrida; que se ha vulnerado el art. 214 de la Ley de Contratos del Sector Público; y que no existe prueba ni de la existencia de daños, ni sobre la causa que los hubiera podido motivar ni sobre si hay motivos para determinar que la responsabilidad pudiera corresponder al apelante.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por la interesada al considerar, en sus fundamentos 2º y 3º, que: 'Segundo . En el expediente administrativo, obra a los folios 1 y 2 la reclamación formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Tolosa, realizada a través de la persona de su Presidente, en que se contiene una relación o listado de daños sufridos en elementos comunes del edificio y privativos, de diversos propietarios, en que se describe el motivo del daño, en concreto se especifica, durante la ejecución de los trabajos realizados en los CALLE000 y Bidebieta, produciéndose, se indica, una subida/alteración de tensión.

A los folios 3, 4,5 y 6 obra el informe del Arquitecto Municipal y el informe de la Técnico de la Administración General en que se plasma que el Ayuntamiento de Tolosa adjudicó las obras de urbanización de las calles Bidebieta y Bizkaia a la empresa Altuna y Uria, adjudicándose la redacción del proyecto y la dirección de la obra a Ginder Ingenieros, S.L. Las semanas previas a la incidencia (con carácter inicial se subraya que el 7/11/2017 la Comunidad CALLE000 NUM000 de Tolosa, presentó una reclamación patrimonial por los daños sufridos por diversos equipos y aparatos electrónicos de las diferentes propiedades que forman parte de la comunidad, señalando que en fecha 31/10/2017 se produjo una subida de tensión provocada por el corte del cable neutro entre arqueta, añadiendo que el daño fue ocasionado por los trabajos en ejecución en los barrios de CALLE000 y Bidebieta, confirmado por el responsable de obra de la empresa Altuna y Uria,S.A.) los técnicos municipales realizaron diversas reuniones con los responsables de lberduero-el informe del Arquitecto indica Iberdrola, cuestión que se añade no por tener transcendencia en cuanto al fondo, sino por las afirmaciones de la actora- con el director de obra y con la empresa contratista, reuniones en que consensuaron, entre otras, la realización de las infraestructuras eléctricas y la conexión de las mismas con el barrio Bidebieta. En dicha reunión los responsables de Iberdrola-sí se señala esta mercantil ya de modo expreso en este informe- se comprometieron a marcar las tuberías de acceso a su transformador. Sobre la información de dichos marcadores la empresa Altuna y Uria, S.A. realizó las labores de excavación el día 31 de octubre, mismo día en que se produjeron los daños alegados.

Tercero. Señalado lo anterior, deberemos a continuación acudir al texto de la norma que indica el Decreto de Alcaldía objeto de impugnación.

En tal sentido, señalar primeramente que si bien se dice derogada la norma por el actor, sin embargo es la que estaba vigente y resulta aplicable, sin que exista por tanto error alguno a este respecto. La Ley 31/2011, de 14 de noviembre, en vigor desde el 16/12/2011, lo estuvo hasta que la actual 29/2017, de 8 de noviembre, entró en vigor en el 9 de marzo 2018.

De este modo, pues, su aplicación al caso sometido a debate no resulta discutible.

Indica el artículo que: 1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.

Pues bien, no es objeto de debate, por reconocerse por la actora, que fue la autora del proyecto y directora de la obra correspondiente a la urbanización del barrio Bidebieta y calle Bizkaia de la localidad de Tolosa, resultando adjudicataria del contrato de las obras de urbanización la empresa Altuna y Uria.

Durante la ejecución de aquéllas, según resulta del expediente administrativo, se causaron diversos daños en la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 , procediéndose por su Presidente a efectuar la correspondiente reclamación. El Ayuntamiento, en el ejercicio de sus funciones y de conformidad a la normativa, procedió a recabar información, a través del informe elaborado por el Arquitecto, que ha hemos desgranado. Y estimando la existencia de la relación de causalidad de las obras ejecutadas el día en que los daños se producen, en el lugar en que los mismos se desencadenan, en aplicación de la Ley que ya hemos mencionado, dicta la oportunas resoluciones, las cuales y pese a lo afirmado por el actor, son diversas, en tanto en cuanto en el Decreto de Alcaldía 411/2018 se procede a otorgar un plazo de diez días para audiencia a la empresa contratista de la obra, así como a la dirección de la misma, sin que en tal trámite y con conocimiento del objeto de la resolución, se efectuaran alegaciones por ninguna de las dos mercantiles implicadas.

Es con posterioridad que se dicta la resolución objeto de impugnación, Decreto de Alcaldía 1117/2018. A través de la misma, la Administración ha de limitarse, como lo hace, a determinar si la reparación de los daños y perjuicios corresponde al contratista y al director de la obra y redactor del proyecto, como es norma general, o bien si pesa sobre ella misma, por concurrir alguno de los supuestos previstos en el artículo de la Ley de Contratos, esto es, cuando aquéllos hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, o bien deriven de los vicios del proyecto elaborado por ella misma.

En el caso sometido a estudio, el informe del Arquitecto municipal indica cuál es el posible origen de los daños y, nótese a estos efectos que, a diferencia de cuanto se señala en la demanda, que incide en la existencia de una declaración de responsabilidad por parte del Ayuntamiento, se limita a indicar que 'si así quedara acreditada, la responsabilidad sobre dicha reclamación sería de Altuna y Uria, S.A. y de Girder Ingenieros, S.L.P'.

El modo en que el Ayuntamiento determina la posible existencia de responsabilidad, hace que la reclamación haya de formularse por el perjudicado ante los órganos de la Jurisdicción civil, a cuyo efecto establece el artículo 214 in fine de la Ley que interrumpe el plazo de prescripción de la acción el previo requerimiento a la Administración para que se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños.

En el presente caso, el arquitecto señala, tal y como hemos reflejado, cómo en las reuniones mantenidas entre Iberdrola, adjudicataria, autor del proyecto y director de obra se trató el modo de ejecución de la obra, en cuanto al modo de marcar las tuberías de acceso al transformador de Iberdrola, siendo sobre esa información de dichos marcadores que se realizó la labor de excavación, mismo día en que se produjeron los daños objeto de reclamación.

De este modo y a diferencia e cuando sostiene la actora, la resolución no contiene una declaración de responsabilidad, sin que tan siquiera se realice un pronunciamiento sobre la concreta cuantía de los daños y obligación de abono, de modo y manera que debe concluirse que la actuación administrativa resulta correcta, en aplicación de la norma que venimos indicando, entendiendo a quien correspondería la responsabilidad, caso de que quedara acreditado, sin que coste la existencia de orden emanada directamente por la demandada, siendo el proyecto redactado por la actora. La reclamación de los daños deberá formularse, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable al supuesto.

Como consecuencia de todo ello, debe desestimarse el presente recurso, confirmando la resolución impugnada, puesto que el Ayuntamiento de Tolosa ha actuado en este punto en ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 214.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.'

TERCERO.- Que el primero de los argumentos de la apelación alude a que la sentencia apelada no ha resuelto las alegaciones efectuadas por dicha parte y relativas a desviación de poder y falta de motivación de la resolución recurrida.

En cuando a la alegación de falta de motivación, ha de rechazarse por cuanto que la resolución recurrida recoge el escrito de los interesados que da inicio al procedimiento, un informe del arquitecto municipal y hace uso de las facultades recogidas en el art. 214 párrafo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, con lo que la motivación es más que suficiente.

Por otro lado, con este argumento también puede rechazarse la alegación relativa a desviación de poder ya que, aún cuando puede disentirse el acierto de la resolución que se impugna, lo que se analizará a continuación, lo cierto es que no emplea el Ayuntamiento sus facultades de forma desviada actuando al amparo de una norma legal.



CUARTO.- Que la parte apelante también plantea en la apelación que se ha vulnerado el art. 214 de la Ley de Contratos del Sector Público ya que el precepto no recoge la posibilidad de valorar a quién corresponde la responsabilidad.

Esta alegación tampoco podrá prosperar puesto que la norma citada, exige a la Administración que se pronuncie sobre a cuál corresponde la responsabilidad de los daños, de entre los contratistas.



QUINTO.- Que, finalmente, la parte aduce que no existe prueba ni sobre la existencia de los daños, ni sobre cuál haya podido ser su causa ni sobre porqué se apunta una posible responsabilidad de la apelante.

Al respecto, hay que decir que el Ayuntamiento se limita a constatar la existencia de los daños la situación contractual que conllevaría la no responsabilidad de la Administración indicando que pudieran haberse producido por las obras de urbanización ejecutadas por Altuna y Uría, S.A. o por la redacción del proyecto o dirección de obra, adjudicada a la aquí apelante.

Dicho esto, si la apelante es demandada por los afectados ante la jurisdicción civil, la resolución aquí recurrida no le vincularía, tratándose de un proceso nuevo en el que la parte podrá efectuar cuantas alegaciones tenga por oportunas y aportan o solicitan la práctica de cuantas pruebas resulten pertinentes.

Cuanto se ha expuesto habrá de conllevar la desestimación de la presente apelación.



SEXTO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto opor Girder Ingenieros S.L.P. contra la sentencia de 28 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0318 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.