Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 414/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4046/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00414/2018
Recurso de Apelación nº 4046-2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 12 de julio de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4046/2018, pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. Pedro Antonio López López, en nombre y representación de D. Dionisio , asistido de la
Letrada Dª Susana Buceta Otero; contra la sentencia nº 183/2017, de 9 de noviembre de 2017, del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra , dictada en autos de PO nº 5/2017. Es parte apelada
la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta
de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra se dictó con fecha 9 de noviembre de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 5/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador D. Pedro López López, en nombre y representación de D. Dionisio , contra la resolución de 22 de septiembre de 2016 del Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, en la que se declaró que las obras de construcción de una edificación para uso residencial, en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , referencia catastral NUM002 , en el Lugar de DIRECCION000 , municipio de Vilaboa, promovidas por el demandante, son ilegalizables, ordenando la reposición de los terrenos al estado anterior y cese definitivo de los usos a que diese lugar; y contra resolución de 24 de febrero de 2017, por la que se acuerda imponer una multa coercitiva como consecuencia de incumplir lo ordenado en la anterior.

Las costas se imponen a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 700 euros'.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Dionisio , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia estimando el presente recurso conforme al suplico de su escrito de demanda con condena en costas a la parte apelada.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Xunta de Galicia que interesa la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso de apelación y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Dionisio (Procurador D.

Pedro Antonio López López) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Comienza el recurso de apelación indicando que reproduce los argumentos de la demanda, si bien pasa a corregir el error dirigiendo el recurso de apelación siguiendo su propia naturaleza jurídica, y a tal efecto efectúa una crítica de la sentencia recurrida.

Considera que se ha producido una vulneración del procedimiento causándole indefensión porque en sucesivas ocasiones ha solicitado acceder al expediente y copias del mismo sin obtener respuesta, aunque admite que la Administración puso a su disposición el expediente, pero que no se le entregaron copias respondiendo a lo dispuesto en el artículo 35.1.a de la Ley 30/1992 . Sostiene además que no se le dio traslado de la propuesta de resolución.

Y respecto al fondo del recurso, que la sentencia da por probado que el uso de la edificación no es residencial sino turístico y que se encuentra en trámite la autorización sectorial, de donde deduce la parte apelante que no corresponde ni al concello ni a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística el control de la autorización sectorial sino que la licencia es competencia municipal y la autorización autonómica de la consellería competente, pasando la APLU a asumir competencias que no le corresponden porque indica que el uso turístico no es autorizable al amparo del artículo 39 de la LSG. Y que las únicas causas que fundamentan la resolución administrativa son la existencia de un uso residencial prohibido y que la edificación incumple el retranqueo a linderos. Mientras que la sentencia admite que el uso no es residencial. Que los informes del técnico municipal se basan en la ausencia de la autorización sectorial de la consellería competente que está en trámite; y que será la consellería competente la que habrá de determinar el tipo de edificaciones susceptibles de ser utilizadas para el turismo rural.

Y que la ley y el reglamento se refieren a construcción y rehabilitación de edificaciones para uso de turismo, de forma que no se puede admitir la interpretación que se da en la sentencia sobre que han de limitarse los supuestos a edificios preexistentes de interés patrimonial o etnográfico o edificaciones tradicionales existentes. Insiste en que el uso no es residencial sino turístico.

Y con respecto a la ausencia de retranqueo de la edificación, que en la sentencia se admite que está separada del lindero y que respeta el retranqueo como indica el técnico municipal, como consta en el plano nº 1 del proyecto de legalización, siempre en una distancia superior a los 5 metros.



TERCERO.- Fondo del recurso. Cuestiones de forma o procedimiento.

Comenzando por el análisis de los defectos procedimentales que se denuncian, conforme resulta del examen del expediente administrativo, no se aprecia la existencia de indefensión que haya de dar lugar a la anulación del acto recurrido porque tal y como manifiesta la propia parte apelante, sí que tuvo a su disposición el expediente administrativo, por cuanto le fue notificado el acuerdo de incoación, de forma que pudo hacer alegaciones e igualmente se le concedió el trámite de audiencia, folio 39, así se indica en la sentencia recurrida. Lo que sí que ocurre es que solicita una ampliación del plazo que le es denegada porque se interesa transcurrido el plazo para ello, sin que haya constancia de que solicitase el expediente y que abonase la tasa.

Y con respecto a la ausencia de notificación de la propuesta de resolución y por cuanto nada añadía la resolución a la propuesta, no se puede considerar como un vicio invalidante al amparo de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1992 , por cuanto se trata de un procedimiento de reposición de la legalidad y no se le ha ocasionado indefensión.



CUARTO.- Fondo del recurso.

Con relación al fondo del recurso, en la sentencia se asume la posibilidad de que pueda ser destinada la edificación a un uso no residencial y no turístico, a la vista de la documentación aportada. La cuestión es que el informe desfavorable del técnico municipal se basa en que no cuenta con el informe favorable de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio -al margen de la no adecuación a la tipología con relación a la cubierta plana, al margen de que pueda ser subsanado-. Por consecuencia, no puede compartirse con la parte apelante que la APLU esté asumiendo competencias que no le corresponden, sino que dentro del ejercicio de sus competencias, está considerando que es un uso, el residencial, no permitido, y por consecuencia de la ausencia de la correspondiente autorización de la Administración competente, no puede considerarse como una edificación legal. Precisamente en el informe previo sobre el cumplimiento de los requisitos mínimos para apartamentos turísticos de una llave, de 8 de octubre de 2015, la Inspectora indica que el informe se emite a efectos meramente indicativos y en ningún caso será suficiente para la clasificación del establecimiento que vendrá determinada por la correspondiente declaración responsable y solicitud de clasificación, y sin perjuicio de que lo que puedan acordar los órganos competentes de las Administraciones local y autonómica. Aunque pueda existir el informe favorable, no cuenta con la correspondiente autorización.

En la fecha del dictado de la resolución, la misma es conforme a Derecho. Cuestión distinta es que la obtenga con posterioridad y promueva su legalización. La valoración de si es o no legalizable en base a la normativa urbanística es competencia de la APLU, artículos 152 y 156 de la ley 2/2016 , de forma que es la que ha de determinar si es legalizable. Y la consellería es la que ha concretar si hay que otorgar o no la autorización sectorial. Pero de momento no la tiene y es un uso prohibido al tiempo de tramitarse el expediente, por cuanto y por aplicación de la DT 1ª.2 d) de la LOUGA, es de aplicación el régimen del suelo rústico, por cuanto en las NNSS de Planeamiento del Concello de Vilaboa, aprobadas definitivamente el 2 de enero de 1988, se clasifica el terreno como suelo no urbanizable de protección especial. Precisamente ese uso residencial no puede discutirse en base a lo que se constata en la visita de inspección de la Policía Local y acta de inspección. A ello ha de añadirse que en la sentencia no se dice que no sea así, sino que a la fecha de la visita de la inspección e incoación del expediente, no se aprecia nada sobre el uso turístico, no se dice en la sentencia que el uso sea turístico. Lo que ha hecho la demandante es presentar una solicitud de autorización para el uso turístico. Es evidente la construcción con un destino residencial, deriva de su configuración, es lo que se ve en la inspección, en las fotografías, y persiste, porque no tiene autorización. Y en la sentencia, por otra parte, no se dice que sí que cumpla con los retranqueos sino que esta cuestión habría de ser objeto de aclaración y prueba. Del examen de las actuaciones resulta que solo consta el informe del aparejador emitido el 12 de noviembre de 2015, en que se dice que el retiro mínimo de linderos de 5 metros se cumple en el proyecto, así como el retiro mínimo del eje del vial público de 6 metros, que también se cumple en proyecto.

Del solo examen del plano que aporta no se puede deducir que respete los retranqueos. Y lo que se dice en la resolución recurrida es que la vivienda se encuentra pegada al lindero de la parcela en el viento norte según la configuración de la parcela registrada en la Dirección General del Catastro, y a 3,10 metros del mismo linde según los retranqueos físicos comprobados en la inspección, por lo que incumple el respeto a la distancia de 5 metros.

Con relación a la aplicación de las DOT, Decreto 19/2011, del 10 de febrero, por el que se aprueban definitivamente las directrices de ordenación del territorio; lo que se dispone en el mismo es: '3. Desarrollo y gestión de asentamientos, áreas comerciales y actividades productivas.

'3.1. Determinaciones para el desarrollo y arreglo de asentamientos.

Determinaciones exclusivas: 3.1.13. Las actividades de turismo rural admisibles en suelo rústico especialmente protegido se desarrollarán en edificios preexistentes de interés etnográfico o patrimonial, siempre que sea posible o, en cualquier caso, se rehabilitarán los edificios tradicionales existentes. Se deben potenciar los siguientes usos: el termalismo, la gastronomía, la enología, los oficios tradicionales, el trabajo agrícola, la diversificación y promoción de las producciones agrícolas y el uso de recursos endógenos en general, así como los que fomentan el contacto con la naturaleza, la conservación del medio ambiente natural y la biodiversidad y la interpretación del paisaje'. Al ser una edificación de nueva planta, no cumple el requisito de ser una edificación preexistente de interés patrimonial o etnográfico ni es la rehabilitación de una edificación de carácter tradicional existente.

Normativa que no ha sido derogada por aplicación de lo dispuesto en la disposición derogatoria única de la Ley 2/16, por cuanto la derogación a lo que se extiende es a los preceptos de igual o inferior rango, incluidas las determinaciones de planeamiento urbanístico, que se opongan a lo dispuesto en esta ley, y no se aprecia contradicción sino concreción con el contenido de su artículo 35, y su propio reglamento se remite a las DOT.

En la resolución recurrida se pone de manifiesto la aplicación de los artículos 31.2 y 34.1 de la LOUGA porque son terrenos incluidos en la delimitación del espacio natural nº 19, Montes del Morrazo, de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento aprobadas el 3 de abril de 1991, por lo que es de aplicación el régimen del suelo rústico de protección de espacios naturales, artículo 34.2 f), y en este caso se trata de una edificación destinada a usos residenciales, lo cual constituye un uso prohibido en suelo rústico de protección de espacios naturales, artículo 35.2. A partir de ello la parte apelante ha presentado una solicitud de autorización para el uso turístico, pero lo que es evidente es que se trata de una construcción con un destino residencial, lo cual deriva de su configuración, es lo que se ve en la inspección, en las fotografías, y persiste, porque no tiene autorización.

Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Antonio López López, en nombre y representación de D. Dionisio ; contra la sentencia nº 183/2017, de 9 de noviembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra , dictada en autos de PO nº 5/2017.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite cuantitativo de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.