Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 414/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 910/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0016431
Procedimiento Ordinario 910/2018
Demandante: D./Dña. María Rosa
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BLAZQUEZ MENDOZA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 414//2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 910/2018 promovidos por el procurador de
los tribunales don José Luis Blázquez Mendoza, en nombre y representación de DOÑA María Rosa contra
resolución, de 23 de abril de 2018, de la Embajada de España en Nueva Delhi (India), que desestima el recurso
de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 7 de febrero de 2018, que denegó a
la citada recurrente la solicitud de reagrupación familiar de régimen general presentada el 12 de julio de 2017;
habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida
por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia declarando la nulidad de las resoluciones recurridas y se conceda el visado solicitado por la recurrente.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, tras el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo el día, lo que se verificó para el día 3 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en la India el NUM000 de 2000 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan visado de residencia por reagrupación familiar de régimen general para reagruparse en España con su madre adoptiva, doña Beatriz , nacional de la India y residente en España.

La resolución originaria recurrida razona tal denegación en los siguientes términos: 'Tras la investigación voluntaria de carácter legal a la que se ha sometido el expediente se averigua que el trámite de adopción no se ha completado.

Según la legislación en materia de adopciones, en India, el reagrupante no se encuentra en posesión de la documentación necesaria para que la autoridad competente (CARA) expida un certificado en el que conste que no hay objeción en que la menor abandone el país'.

La resolución desestimatoria del recurso de reposición no añade nuevos argumentos a los recogidos en la originaria.

La Subdelegación del Gobierno en Barcelona, con fecha 16 de marzo de 2017, resolvió conceder autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar, y a instancia de su madre adoptiva presentada el 6 de marzo de 2016, a la actora.



SEGUNDO.- La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna dichas resoluciones recurridas señalando, en esencia, que la solicitante no necesita de certificado de no objeción para el abandono del país porque actualmente es mayor de edad. El 18 de junio de 2018 dicha interesada recogió su pasaporte al ser mayor de edad y no estar bajo la jurisdicción del CARA. En tal sentido se aporta certificación de la Autoridad Central de Recursos Adopción (CARA) debidamente traducida, indicando que la recurrente, al ser mayor de edad, no está bajo la jurisdicción de ese organismo a tenor de la normativa hindú de adopción de 2017.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.



TERCERO.- Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables, los hijos del residente y del cónyuge, siempre que sean menores de dieciocho años.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

La letra c) señala expresamente como familiares a reagrupar por dicho extranjero: ' Sus hijos o los de su cónyuge o pareja, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor o tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud '.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado.

El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación: a) Relativos al reagrupante: 1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar: 1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta: a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulando alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo.

Esta Sala mantiene el criterio de que la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería.

Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y la posibles irregularidades detectadas, además a practicar una entrevista con el solicitante del visado, todo lo cual constituye esos datos nuevos que puedan determinar si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto y una resolución distinta a la inicial adoptada. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado u otras diligencias.

En este momento se ha de incidir en que el carácter revisor de esta jurisdicción obliga a valorar el acto administrativo a tenor de los datos fácticos y la normativa aplicable en la fecha en que se dicta aquél. En este caso, cuando se inicia el expediente administrativo con la presentación de la solicitud ante la subdelegación del gobierno en España y que concluye con los actos impugnados dictados por la embajada, la solicitante cumplía el requisito de la minoría de edad exigido junto con el de la filiación respecto a la reagrupante, no así ahora, pues en el momento actual ya ha cumplido la mayoría de edad, por lo que las afirmaciones de la parte recurrente y la documentación aportada en la demanda en tal sentido carecen de relevancia. Lo que se ha de examinar y resolver es si en esa fecha de inicio del expediente dicha solicitante cumplía con esos requisitos legales. La Administración general del Estado, que inicialmente autorizó la reagrupación en la primera fase del procedimiento, sin embargo, entendiendo que existe un elemento novedoso, resuelve finalmente por medio de la delegación diplomática que no procede otorgar el visado porque, a tenor de la investigación encargada, la reagrupante carecía de la documentación exigida por la normativa hindú para que su hija adoptada pudiera salir del país: no objeción por parte del CARA.

En resumen, la revisión de la legalidad de la decisión final de la Administración es el objeto de este recurso .

La presente resolución, como se ha dicho, se apoya en una investigación encargada por la embajada a unos investigadores del país de origen y residencia del solicitante. El encargo de este informe, emitido el 7 de diciembre de 2017 (según consta en la última página del original en inglés fotocopiado en el expediente), se ampara legalmente en la Instrucción, de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil (BOE de 24 de abril de 2006). En su punto 3 de los comentarios de los distintos apartados de la Recomendación (nº 9), relativa a la lucha contra el fraude en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, se recoge que 'para las investigaciones sobre el terreno, el Estado miembro interesado recurrirá en primer término a sus servicios consulares, que podrán decidir si efectúan ellos mismo la investigación o si la encargan- como vienen haciendo ya las autoridades de algunos Estado miembros- a un abogado de confianza u otro especialista con la expresa práctica jurídica necesaria'.

Estas investigaciones, en la forma expuesta, se realizan en numerosas ocasiones por las delegaciones diplomáticas españolas, como esta Sala ha podido apreciar en los distintos recursos presentados contra resoluciones sobre reagrupación familiar. Además, en este caso consta que se tradujo al español el referido informe, formando parte del expediente administrativo que han examinado las partes para emitir sus escritos.

Con dichos dictámenes se pretende comprobar la veracidad de documentos del estado civil de las personas, lo cual es esencial para poder concluir si es o no familiar reagrupable la solicitante según la normativa de extranjería expuesta.

En el presente caso, el indicado informe que inicialmente señala que la solicitante es sobrina de la reagrupante, actualmente divorciada y sin hijos de ese matrimonio, se recoge, entre otros, lo siguiente que interesa al caso: 'Durante la diligencia debida, se enteraron de que la reagrupante adoptó a la solicitante el 12 de septiembre de 2002 (12-09.2002). Sin embargo, cuando se le preguntaron a mostrar los documentos pertinentes a la adopción de la solicitante, la familia informó que solamente tiene la escritura de adopción acerca de los mismo (....) Es pertinente mencionar que la reagrupante ha seguido el procedimiento legal parcialmente relativo a la adopción al deponer una escritura de adopción. En virtud de la Sección 60 de la Ley de justicia juvenil ( cuidado y protección de los niños) del 2015 "un reagrupante necesitaría obtener un decreto del tribunal específicamente para solicitar a la Autoridad central de recursos para la adopción (CARA) para emitir un al reagrupante para llevar a la solicitante fuera de la India".

Una vez otorgada la orden del tribunal, el mismo debe presentarse a la CARA por los padres adoptivos o los padres biológicos junto con una solicitud para pedir el certificado de No objeción, después la CARA informaría a la Autoridad de inmigración de la India y el país de acogida del niño, si ha concedido el certificado de No Objeción al niño o no. Sólo entonces se quedaría completo el procedimiento legal'.

Como conclusión final el reiterado informe de los investigadores dice: ' Por lo tanto, la reagrupante adoptó a la solicitante( también su sobrina) el 12 de septiembre del 2002( 12.09.2002). Se hicieron una escritura de adopción con respecto a lo mismo. Sin embargo, los padres biológicos y la madre adoptiva no han seguido el completo procedimiento legal de adopción de conseguir un decreto del tribunal, como se mencionó anteriormente. Los padres biológicos de la solicitante confirman que no tienen ninguna objeción a que la solicitante se mueva al extranjero'.

Estas conclusiones de dichos expertos son el fundamento de las resoluciones recurridas y que llevaron a denegar el visado. La parte actora, como arriba se reseñó, en ningún momento niega ese dato esencial de que el procedimiento de adopción de la solicitante, en dicho momento menor de edad, no estaba, de acuerdo con la normativa hindú, completo, pues exigía el certificado de no objeción para viajar al extranjero a emitir por el CARA.

Se ha limitado la parte, como también se dijo, a indicar que actualmente la solicitante ya es mayor de edad y no necesita esa autorización, pero es que a fecha actual, como igualmente se expresó, ya no cumple el requisito de la minoría de edad, pero lo determinante de este proceso es que se está revisando la legalidad de un acto de la Administración dictado en un momento determinado a través de un procedimiento administrativo, exigiéndose por la normativa de extranjería aplicable que esos requisitos para obtener un visado como el presente los cumpla la solicitante al inicio del mismo.

En definitiva, sí existían en este caso datos nuevos a valorar respecto de los ya apreciados por el órgano de la Administración en el interior, y la embajada en este caso ha razonado de forma suficiente su decisión en tal sentido. Por lo que, como acertadamente concluyen los actos recurridos, sólo podían llevar en este caso, a tenor de la normativa arriba expuesta, a la denegación del visado al no ser cierto el motivo invocado dado que la hija adoptada de la actora no cumplía los requisitos que para considerarla como tal, a efectos de trasladarse a España, exigía la normativa de la India en los términos expuestos.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Rosa contra las resoluciones recurridas y reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en la cuantía máxima y términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0910-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0910-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO