Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 414/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 538/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0014282
Recurso de Apelación 538/2018
Recurrente : D./Dña. Isidro
PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 414
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a dos de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de
Justicia el presente recurso de apelación número 538/2018 contra la sentencia 381/2017, de 30 de noviembre,
dictada en el procedimiento abreviado 260/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 16 de
Madrid , en el que es parte apelante D. Isidro , representado por la Procuradora Dña. Silvia de la Fuente
Bravo, y, apelada, el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Isidro contra la resolución de la Delegada del Gobierno de Madrid, de 4 de enero de 2016, por la que se decreta la expulsión de la recurrente del territorio nacional, por carecer de residencia legal en España, con la consiguiente prohibición de entrada en espacio Schengen por un periodo de tres años, en expediente NUM000 y ratifico dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación procesal del citado recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- El Abogado del Estado solicitó la confirmación.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna ante la Sala la sentencia dictada por el Juzgado que confirmó la resolución de expulsión impuesta al ahora recurrente, el ciudadano brasileño D. Isidro . La Juez de instancia rechazó los vicios del procedimiento administrativo alegados por el demandante y, después, consideró aplicable la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 23 abril 2015 (asunto C-38/14 ) conforme a la cual se opone a la Directiva 2008/115/CE la posibilidad de sancionar con multa la estancia ilegal por el ser la expulsión la solución prevista por la norma europea. Además, la Juez estimó que no quedaba probado el arraigo familiar en España del recurrente.

El apelante impugna la valoración probatoria de la instancia porque la Juez no ha tenido en cuenta debidamente el sólido arraigo del recurrente en España, donde reside desde que tenía 10 años de edad y actualmente tiene 21, convive con sus padres y sus dos hermanos, todos residentes legales, se encuentra trabajando en la actualidad, solicitó permiso de residencia por arraigo y ha empezado un programa de formación profesional. Por estas razones considera que debe ser sancionado con una multa y no con la expulsión.



SEGUNDO.- El problema relativo a los efectos de la sentencia del TJUE hoy ha sido zanjado definitivamente por el Tribunal Supremo en sentencias núm. 980/2018, de 12 de junio (RC 2958/2017 ), 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017 ) y 1817/2018 y 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 5248/2017 y 6533/2017 ).

Estas resolvieron las siguientes cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional; y, 2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'.

Y la doctrina que emitieron fue: 'Debiendo proceder a dar respuesta a las cuestiones que constituyen el interés casacional objetivo, han de concluirse de la sentencia transcrita, conforme a la cual, de una parte, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'. Es decir, que no es aceptable elegir entre la multa y la expulsión y debe imponerse preceptivamente esta última en los casos del art. 53.1.a) LOEX, es decir, en los de estancia irregular en territorio nacional, y que esta solución debe aplicarse a todos los hechos aun anteriores a la sentencia europea.



TERCERO.- Así pues, para el Tribunal Supremo, ante la decisión del TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 decae la jurisprudencia española que venía exigiendo para imponer la sanción de expulsión la presencia de algún dato negativo además de la mera estancia irregular. A partir de ese pronunciamiento, carece de toda eficacia la previsión de la multa como alternativa al retorno en nuestra Ley Orgánica 4/2000, y resulta obligado, ante la mera estancia ilegal, la expulsión del ciudadano extranjero a causa de la primacía de la Directiva.

Ahora bien, la propia Directiva prevé excepciones al retorno fundadas en razones humanitarias y la pendencia del procedimiento de autorización de residencia (art. 6), y establece el principio de no devolución en función de valores como el interés superior del niño, la vida familiar y la salud del afectado por la medida (art. 5). La mera situación de arraigo ciertamente no constituye una excepción al retorno, aunque puede tener encaje en otro de los mencionados valores, como el respeto a la vida familiar.

En cualquier caso, por arraigo familiar debemos entender, siguiendo una notoria doctrina, la existencia de vínculos familiares que unen al extranjero con el lugar en que reside y alcanzan una entidad suficiente para que su interés particular sea prevalente al general que late en la normativa restrictiva de la estancia de extranjeros en España. Y tal situación, por más extensiva que la concibamos, no puede predicarse seriamente del hecho de la convivencia de una persona mayor de edad con sus padres y hermanos, que es lo que ahora se alega, a salvo que resultara una exigencia ineludible para garantizar el desarrollo o la atención de cualquiera de ellos, eventualidad que no ha sido acreditada en el curso del litigio.

Por otra parte, el contrato de trabajo aportado no posee las necesarias garantías de autenticidad, ni el informe de inserción acredita ninguna circunstancia especial que pudiera desvirtuar la procedencia de la medida de expulsión. El informe fue elaborado con las declaraciones del propio interesado en el sentido de que tiene vínculos con familiares residentes en España, que efectúa el trabajo de empleado de hogar al que responde el mencionado contrato y que ha realizado cuatro programas educativos. La solicitud de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo fue solicitada en fecha posterior al dictado de la orden de expulsión, y consta que el interesado ya había presentado otra solicitud semejante en el año 2015 que resultó denegada, como también que había sido sancionado ese mismo año por la misma infracción de estancia ilegal con multa, habiendo incumplido la obligación de salida del territorio nacional que la sanción lleva aparejada.

La apelación debe desestimarse.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA ) hasta la cuantía máxima de 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Isidro , representado por la Procuradora Dña. Silvia de la Fuente Bravo, contra la sentencia 381/2017, de 30 de noviembre, dictada en el procedimiento abreviado 260/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 16 de Madrid , la cual confirmamos en su integridad, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada hasta la cantidad de 300 euros, más IVA, por gastos de representación y defensa de la Administración apelada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0538-18 (Banco deSantander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0538-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo DÑA. Natalia de la Iglesia Vicente