Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 414/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 49/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00414/2020

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 45 3 2015 0000168

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000049 /2020

SobreURBANISMO

DeINVERSIONES RAPA NUI 2012 SL

Abogado:MARIA JOSE LAGOS AGUILAR

Procurador:JOSE LUIS NICOLAU RULLAN

ContraAYUNTAMIENTO DE SANT JOSEP DE SA TALAIA

Abogado:FRANCISCO JESUS FIOL AMENGUAL

Procurador: BEATRIZ FERRER MERCADAL

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a catorce de septiembre de dos mil veinte.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante la entidad 'INVERSIONES RAPA NUI 2012, S.L.',representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN y asistido por la Letrada Dª MARÍA JOSÉ LAGOS AGUILAR; y como parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE SANT JOSEP DE SA TALAIA (IBIZA),representado por la Procuradora Dª BEATRIZ FERRER MERCADAL y defendido por Letrado D. FRANCESC FIOL.

Constituye el objeto del recurso contencioso la resolución dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia en fecha 4 de diciembre de 2014, mediante la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la sociedad 'Inversiones Rapa Nui 2012, S.L.' contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el 28 de agosto de 2014, denegatorio de la solicitud de licencia de obras para la legalización de la ampliación de vivienda y anexo en una finca denominada 'Can Xurujana', en la playa del Compte, alzando asimismo la suspensión del expediente de protección de la legalidad urbanística incoado por la ejecución de estas construcciones.

La Sentencia nº 349/2019, de 4 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia nº 349/2019, de fecha 4 de diciembre dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de refuerzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su Fallo:

'Desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INVERSIONES RAPA NUI 2012 SL contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Josep de Talaia de 28 de agosto de 2014 por la que se deniega la solicitud presentada por la recurrente de licencia de obras para la legalización de la ampliación de una vivienda y anexo llamada Can Xuruiana, en la playa de Compte y levantar la suspensión acordada del expediente de protección de la legalidad urbanística que se había suspendido hasta la resolución del expediente de legalización y comunicar la resolución y sus recursos a la interesada, siendo parte demandada EL AYUNTAMIENTO DE SAN JOSEP DE TALAIA, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de la parte actora, y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 11 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, la Sentencia apelada declaró la conformidad a Derecho de la resolución dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia en fecha 4 de diciembre de 2014, mediante la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la sociedad 'Inversiones Rapa Nui 2012, S.L.' contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el 28 de agosto de 2014, denegatorio de la solicitud de licencia de obras para la legalización de la ampliación de vivienda y anexo en una finca denominada 'Can Xurujana', en la playa del Compte, alzando asimismo la suspensión del expediente de protección de la legalidad urbanística incoado por la ejecución de estas construcciones.

La juzgadora de instancia, tras exponer los argumentos empleados por las partes en sus escritos iniciales, se indica que, de acuerdo con las fotografías, la edificación antigua es anterior a la Ley Balear de Espacios Naturales, pero que, con la entrada en vigor de la Ley de Costas, se encuentra sometida a su régimen especial. No se puede aplicar la regulación establecida en la disposición adicional décima de la Ley 2/2014, ya que los supuestos están tasados y la finca en cuestión se encuentra dentro de la servidumbre de protección de la Ley de Costas, además de que tampoco se ha cumplido el plazo de prescripción de la ilegalidad de las edificaciones, ya que paralelamente al expediente de legalización, se está tramitando un procedimiento destinado al restablecimiento de la legalidad urbanística. Por otro lado, la entidad actora incumplió una licencia para obras de rehabilitación y mejora otorgada en el año 2012, ya que ejecutó actuaciones distintas que extralimitaban el permiso.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, la representación de la parte actora interesa que se revoque la sentencia de instancia sobre la base de los siguientes motivos:

1º) La ampliación de la vivienda y del anexo es anterior a la Ley de Costas y a la Ley de Espacios Naturales, como resulta de las fotografías y el informe sobre su antigüedad emitido por Arquitecto, siento aplicable la disposición transitoria décima de la Ley 2/2014, así como debiendo atenderse a los principios de buena fe, equidad y proporcionalidad a la hora de acordar la demolición.

2) Existe un error en la valoración de la prueba acerca de la antigüedad de las obras a legalizar, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva. Las obras que se pretenden legalizar son anteriores a la Ley de Costas y a la Ley de Espacios Naturales, por lo que resulta de aplicación la disposición transitoria décima de la Ley 2/2014, la disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas, sin que la regulación de las edificaciones fuera de ordenación, artículo 68.2 b) Ley 2/2014, lo impida.

3) Las obras realizadas con posterioridad al 10 de marzo de 1991 van destinadas al mantenimiento, seguridad y salubridad de la edificación, estando amparadas por la regulación de las construcciones fuera de ordenación.

El Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia, demandado y apelado, interesa la confirmación de la Sentencia nº 349/2019, de 4 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, invocando los siguientes argumentos:

1º) La sociedad actora pretende la legalización de una serie de construcciones ejecutadas sobre la servidumbre de protección de la Ley de Costas, careciendo de licencia alguna, además de haberse excedido con creces de la licencia de obra menor otorgada en el expediente nº 199/13 se habían modificado las instalaciones, sustituido la pavimentación, anulado la fosa séptica y construido una terraza, así como una pasarela elevada entre muchas otras cosas que no contemplaba la licencia.

2º) El 24 de marzo de 2014, la entidad propietaria fue requerida de legalización en el plazo de 2 meses, pero esperó a la fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2014, el 29 de mayo de 2014, y a la posterior aprobación del Consell Insular de Ibiza de la aplicabilidad de la disposición transitoria décima, el 2 de junio, para que se le aplicara la amnistía urbanística. Pero no cumplía los presupuestos, ya que, primero, estaba inmersa en un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística que se encontraba en trámite; segundo, se trata de obras ejecutadas en la servidumbre de protección

3º) La sentencia de instancia realizada una ponderada y acertada valoración de la prueba practicada, llegando a la conclusión clara e inequívoca de que las obras cuya legalización se pretende no merecen la correspondiente acogida al no estar contemplada su pretendida legalización en los supuestos legales en que pretende asentarse.

SEGUNDO.A fin de resolver las cuestiones controvertidas, debemos destacar los siguientes datos de hecho que resultan relevantes, los cuales se extraen del examen del expediente administrativo, unido a las alegaciones y documentos aportados por las partes:

1) La entidad 'Inversiones Rapa Nui 2012, S.L.' es propietaria de la finca registral inscrita al tomo 1686, libro 422, folio 23, finca nº 28341 del Registro de la Propiedad de Eivissa nº 2, sita en Ses Roques Males, Polígono 1, sección 2, número 0554 de Cala Comte, dentro del término municipal de Sant Josep de Sa Talaia (Ibiza), denominada 'Can Xurujana', con una superficie de 14.682 m2. La adquirió mediante contrato de compraventa formalizado en escritura pública otorgada el 31 de julio de 2012. En la inscripción registral (folio 4 expediente, folios 248 y 249 autos) consta la siguiente descripción:

'Casa de planta baja y piso, dos anexos y piscina. La planta baja tiene una superficie de 213,36 m2, la planta piso tiene superficie de 52,17 m2 y la piscina, de 31,60 m2'.

En el primer asiento registral (folio 248 actuaciones), consta que el 17 de octubre de 2001, la vivienda unifamiliar aislada tenía una superficie de 102 m2 localizados en una sola planta. Posteriormente, el 10 de febrero de 2011 se practicó un segundo asiento registral en el que se inscribió una escritura de obra nueva otorgada el 17 de enero del año 2011, resultando una superficie construida total de 345'96 m2, distribuidos en una casa (total de 293'79 m2) con planta baja y planta piso (213'36 m2 y 52,17 m2, respectivamente) y dos anexos, así como una piscina (31,60 m2).

Los linderos que figuran son: Norte, zona marítima terrestre y Urbanización Ibiza, S.A. Sur, camino de embarcador que lo separa de la finca de Celso. Este, Urbanizaciones Ibiza, S.A. y camino de embarcador. Oeste, zona marítimo terrestre y señores Constantino.

2) El citado inmueble se emplaza sobre terrenos clasificados como suelo rústico, y tiene la referencia catastral nº 001103400CD41D0001DA (la edificación) y nº 07048ª011000670000DO (la parcela). Las NNSS de Sant Josep, aprobadas el 22 de abril de 1986, clasifican el inmueble como suelo no urbanizable de régimen normal excedente. De acuerdo con el Plan Territorial d'Eivissa i Formentera, aprobado definitivamente el 21 de marzo de 2005, la parcela se emplaza en suelo rústico protegido, 'área natural de especial interés de alto nivel de protección' (SRP-AANP) y en 'área de protección territorial de costas' (SRP-APT).

3) El 30 de junio de 2014, la representación de 'Inversiones Rapa Nui 2012, S.L.' presentó una instancia para solicitar la legalización de la 'ampliación vivienda y anexo en vivienda unifamiliar aislada en suelo rústico al amparo de lo dispuesto en Disposición Transitoria Décima Ley 2/2014 de 25 de marzo, de Ordenación y Uso del Suelo Islas Baleares , en Procedimiento Extraordinario de incorporación a la ordenación en edificaciones en suelo rústico'(folio 1 expediente) Acompañó proyecto con visado nº 3/0086/14, redactado por el arquitecto D. Eladio (folios 40 y siguientes del expediente).

En el proyecto de legalización se indica que su objeto son las edificaciones fuera de ordenación consistentes en la ampliación de la vivienda y el anexo de la misma, y que las ampliaciones se han realizado en la planta baja y planta primera, añadiéndose un volumen como anexo ligeramente separado de la vivienda, el cual se desarrolla en planta baja. Se menciona que en el año 1972 se ejecutaron las obras de la vivienda (102,90 m2), con amparo en la licencia nº 99/1972, remitiéndose a la fotografía aérea del IDEIB de octubre de 1988. En cuanto a las ampliaciones de la vivienda ejecutadas careciendo de licencia, suman un total de 263,40 m2, remitiéndose a la fotografía aérea del IDEIB de junio de 1995, las cuales considera el arquitecto como 'fuera de ordenación' y para las cuales interesa su legalización al amparo de la disposición transitoria décima de la Ley Balear 2/2014, de 25 de marzo, asegurando que estos volúmenes son anteriores al día 10 de marzo de 1991.

4) La arquitecta municipal emitió un informe el 29 de julio de 2014 (folio 17 expediente), en el cual se hacía constar que:

'1. Es pretén la legalització d'una ampliació en un habitatge unifamiliar aillat i d'un annex, d'uns 366,30 m2 de superfície total (263,40 m2 se superfície de legalització) sobre una parcel.la de 14.682 m2, tot segons projecte.

2. Antecedents:

-Es comprova que en Ia parcel.la es va atorgar la llicència d'obres municipal núm. 99/72, per a la construcció d'un habitatge unifamiliar aillat. No obstant aixô, s'observa que sobre aquesta llicència s'han realitzat vàries ampliacions de les quals no es té constancia de la seva legalitat.

En data 17 de setembre de 2013 s'autoritzà també la llicència d'obra menor 199/13 per la realització de treballs interiors en la part legal de l'habitatge, revestiments i paviments.

En data 21 de març de 2014, s'incoà expedient de protecció de la legalitat urbanística infringida a causa de l'execució d'obres no emparades amb la llicència 199/13.

(...)

Conclusió

Atès que la legalització pretesa s'ubica en servitud de costes i d'acord amb el punt 2 de la Disposició transitòria desena de la Llei 2/2014, ha d'emetre's informe DESFAVORABLE.

Procedeix, doncs, la continuació de l'expedient de disciplina iniciat'.

5) El 4 de agosto de 2014, la técnica de administración general confeccionó informe jurídico desfavorable al otorgamiento de la licencia, y la Junta de Gobierno Local (expediente nº 176/2014), en la sesión celebrada el 28 de agosto del mismo año, resolvió denegar la solicitud de licencia, alzando la suspensión del expediente de protección de la legalidad urbanística infringida nº 199/13, siendo notificado a la mercantil interesada el 30 de septiembre siguiente (folios 17 al 20 expediente).

6) El 29 de octubre de 2014, la sociedad propietaria formuló recurso de reposición contra la denegación de la licencia, y previa la expedición de informes contrarios expedidos por la arquitecta municipal y la técnica de administración general, la Junta de Gobierno Local desestimó el citado recurso en su sesión celebrada el 4 de diciembre de 2014, siendo notificado a la interesada el 17 de diciembre siguiente (folios 21 a 39 expediente), acto administrativo frente al cual en fecha 9 de febrero de 2015 se interpuso recurso contencioso-administrativo, tramitado por el Juzgado Contencioso nº 2 de Palma, recayendo en su seno la Sentencia nº 349/19, de 4 de diciembre, la cual constituye el objeto del presente recurso de apelación.

7) EXPEDIENTE DE LICENCIA DE OBRAS MENORES Nº 199/13, TRAMITADO ANTE EL AYUNTAMIENTO DE SANT JOSEP DE SA TALAIA.

- El 22 de septiembre de 2012, la representante de 'Inversiones Rapa Nui 2012, S.L.' solicitó ante el Ayuntamiento de Sant Josep licencia de obra menor para la reforma de la vivienda sita en Can Xurujana.

- El 27 de agosto de 2013, el arquitecto técnico municipal emitió informe desfavorable, atendiendo a que la parcela se hallaba sobre suelo rústico protegido (SRP-AANP), sobre la cual existe una edificación amparada en la licencia municipal nº 99/72, pero que ha sufrido una ampliación y modificación sustancial de su configuración, distribución y funcionalidad, con sustento en el punto 4.2 de la Norma 13 del Plan Territorial Insular.

-El 5 de septiembre de 2013, el arquitecto técnico municipal expidió un nuevo informe favorable, ya que las obras se limitaban a la parte de vivienda legalmente autorizada.

- Mediante Decret de la Regiduria d'Urbanisme de fecha 17 de septiembre de 2013, se concedió la licencia de obra menor nº 199/13, destinada a la reforma interior de la parte legal de la vivienda (trabajos de revestimientos, pavimentos, carpintería, aparatos sanitarios y complementarios del inmueble.

8) DILIGENCIAS PREVIAS 19/2014 Y EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICA DU-03/14, TRAMITADO ANTE EL AYUNTAMIENTO DE SANT JOSEP DE SA TALAIA (FOLIOS 171 A 393 ACTUACIONES).

- El 18 de diciembre de 2013 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia un requerimiento de información emitido por el Consell d'Eivissa' acerca de las obras de reforma integral que se estaban llevando a cabo en la vivienda sita en el polígono 11, parcela 67. El Conseller del Departament del Territori de la entidad insular expresaba que en esa fecha habían efectuado una inspección en la finca, observando que se estaban realizando obras de reforma integral sobre la vivienda existente, afectando a la estructura del inmueble, y obras que requerían maquinaria pesada en el exterior, tales como el levantamiento de estructuras de hormigón de nueva planta y trabajos de excavación.

- Recibido el requerimiento, el 14 de febrero de 2014, el celador municipal comunicó que se estaban realizando obras en todo el inmueble, concretamente, el cambio de instalaciones, cambio de tierra, impermeabilizaciones, saneamiento de vigas y revestimientos, movimientos de tierras en la zona de acceso a la finca con anulación de la fosa sética, así como la construcción de una pasarela y una terraza de madera, ambas elevadas. El Regidor d'Urbanisme inició las Diligencias Previas nº 19/2014.

- El 13 de marzo siguiente, la arquitecta municipal emitió un informe acerca de las obras que se estaban ejecutando en la parcela, las edificaciones existentes y su legalidad, así como la valoración de los trabajos carentes de licencia (total de 626.219,68 euros), proponiendo al Ayuntamiento que se suspendieran las obras en curso de ejecución y la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística infringida.

- En este informe se mencionaba que la vivienda originaria se construyó al amparo de la licencia nº 99/72. Posteriormente se otorgó la licencia nº 14/88, para la construcción de una vivienda de 102,90 m2 de superficie construida, desarrollado en una sola planta y un único volumen. Se indica que en la fotografía aérea del año 2002 se visualiza la realización de varias ampliaciones carentes de permiso alguno, existiendo en la fecha del informe (marzo de 2014) una edificación con dos volúmenes (un principal y un anexo), de superficies 269,21 m2 y 58,57 m2, sumando un total de 327,78 m2 de superficie construida, y que además el volumen principal consta de dos plantas.

- El 21 de marzo de 2014, la Regiduria d'Urbanisme acordó la incoación del expediente de protección de la legalidad urbanística nº 3/2014, Decret 427/14, dirigido contra la mercantil propietaria, 'Inversiones Rapa Nui 2012, S.L.', y contra la constructora 'Estructuras y Cimentaciones Ibiza, S.L.', ordenando la paralización de las obras y suspensión de los usos, concediendo un plazo de 2 meses para instar su legalización, así como advertir que los hechos podían ser constitutivos de una infracción grave, de acuerdo con los artículos 27.1 y 28 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística. Fue notificado a la sociedad propietaria-promotora el 26 de marzo siguiente.

- El 10 de abril de 2014 tuvo entrada en el Ayuntamiento la reiteración del requerimiento cursado por el Consell d'Eivissa, acompañado de un oficio expedido por la Jefatura de la Demarcación de Costas en Illes Balears, en las que se refería a un informe expedido por este organismo a la Direcció General d'Ordenació del Territori de la Conselleria d'Agricultura, Medi Ambiant i Territori del Govern de les Illes Balears acerca de unas actuaciones llevadas a cabo en el polígono 11, parcela 67, pero que correspondían al ámbito de su competencia y eran distintas a las obras examinadas en el expediente nº 3/2014.

- El 23 de mayo de 2014 tuvo entrada en el Ayuntamiento una petición de la mercantil propietaria para que se ampliase el plazo concedido para formular justificar la legalidad de las obras, siendo aceptado por el instructor el 26 de mayo de 2014, otorgando para ello un mes más, suspendiendo el plazo para resolver el expediente, siendo notificado el 6 de junio siguiente.

- El 14 de julio de 2014 se registró en el Ayuntamiento un oficio de la Directora General de Medi Natural, Educació Ambiental i Canvi Climàtic (Conselleria d'Agricultura, Medi Ambient i Territori), adjuntando un informe-denuncia elaborado por agentes medioambientales acerca de una serie de obras ejecutadas sobre terreno forestal, zona de policía de DPMT y SRP, consistentes en la construcción e jacuzzi de obra cementada, pérgola de madera sobre base de hormigón, ajardinamiento de zona forestal y aporte de áridos, construcción de edificación bajo tierra, ampliación del volumen sobre edificación preexistente, ampliación de piscina, eliminación de cubierta vegetal, indicando que la empresa constructora les exhibió copia de licencia municipal nº 199/13, solicitando información al respecto de estos trabajos al Consistorio. El instructor del expediente de disciplina nº 3/2014 remitió respuesta el 31 de julio de 2014, en la que informaba acerca de los expedientes de protección de la legalidad urbanística y de legalización.

- El 11 de julio de 2014, la representación de 'Inversiones Rapa Nui 2012, S.L.' presentó ante el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia una copia del proyecto de legalización presentado el 30 de junio de 2014. Y el 17 de julio siguiente interesó la suspensión del expediente de disciplina urbanística 3/2014 hasta la resolución del expediente de licencia de legalización, acordando el instructor en fecha 28 de julio de 214 el mantenimiento de la suspensión hasta la resolución del expediente de legalización. Fue notificado a la sociedad interesada el 4 de agosto siguiente.

- El 17 de septiembre de 2014 se incorporó al expediente de disciplina una certificación del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, denegando la licencia de legalización.

- El 13 de octubre de 2014 tuvo entrada en el Ayuntamiento un oficio de la Directora General de Medi Natural, Educació Ambiental i Canvi Climàtic, adjuntando un informe-denuncia elaborado por agentes medioambientales acerca de una serie de obras ejecutadas sobre la zona de servidumbre de tránsito.

- El 27 de octubre de 2014, el instructor formuló propuesta de resolución en el expediente nº DU-03/2014, siendo notificada a la sociedad promotora el 5 de noviembre del mismo año.

- El 7 de noviembre de 2014 tuvo entrada en el Ayuntamiento un oficio de la Jefa de Servicio de Costas y Litoral, adjuntando resolución de inicio de expediente sancionador de fecha 28 de octubre de 2014, dirigida contra 'Inversiones Rapa Nui 2012, S.L.'.

- El 17 de noviembre de 2014, la mercantil propietaria de las obras formuló alegaciones contra la propuesta de resolución emitida por el instructor, acompañando copia del recurso de reposición formulado contra el acuerdo de denegación del expediente de legalización, solicitando la persistencia de la suspensión del expediente de disciplina, siendo rechazado ante la resolución del mismo por la Junta de Gobierno Local en la sesión de 4 de diciembre de 2014.

- El 15 de enero de 2015, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia resolvió en el seno del expediente DU-03/2014, ordenar a la propietaria la restauración de la legalidad mediante la reposición de los terrenos a su estado original, siendo notificado a la interesada el 28 de enero siguiente, frente al cual formuló recurso de reposición el 12 de febrero de 2015, acordándose la suspensión del procedimiento mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 26 de marzo de 2015 hasta la firmeza de la resolución desestimatoria del recurso de reposición contra la desestimación de la licencia de legalización de las obrasçonterreno forestal, zona de policía de DPMT

TERCERO.El recurso de apelación presentado por la representación de la parte actora se fundamenta, esencialmente, en invocar que en la sentencia de instancia se incurre en una errónea valoración de la prueba acerca de la antigüedad y finalidad de las obras a legalizar, denunciando que se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, así como a los postulados de buena fe, equidad y proporcionalidad que deben imperar en la demolición en el supuesto de extralimitaciones de viviendas construidas con licencia.

La parte actora y apelante defiende, por un lado, que la ampliación de la vivienda y el anexo es anterior a la Ley de Costas y a la Ley de Espacios Naturales, como resulta de las fotografías y el informe sobre su antigüedad emitido por el arquitecto D. Eladio, por lo que resulta de aplicación la disposición transitoria décima de la Ley 2/2014, la disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas, sin que la regulación de las edificaciones fuera de ordenación, artículo 68.2 b) Ley 2/2014, lo impida.

Por otro lado, argumenta que las obras realizadas con posterioridad al 10 de marzo de 1991 van destinadas al mantenimiento, seguridad y salubridad de la edificación, estando amparadas por la regulación de las construcciones fuera de ordenación.

La disposición transitoria décima de la Ley Balear 2/2014, de 25 de marzo, de Ordenación y Uso del Suelo (aplicable en atención a la fecha de presentación de la instancia, actualmente derogada por la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Illes Balears), regulaba un cauce extraordinario para legalizar edificaciones existentes sobre terrenos clasificado como suelo rústico, sometido a supuestos tasados y a un período temporal de 3 años, estando condicionado a que el Consell Insular correspondiente aprobase su aplicabilidad en el ámbito de su territorio. Este precepto dispone que:

'Disposición transitoria décima.Procedimiento extraordinario de incorporación a la ordenación de edificaciones existentes en suelo rústico.

1. Las edificaciones existentes en suelo rústico, respecto de las cuales a la entrada en vigor de esta ley ya no procediera adoptar las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, por manifiesta prescripción de la infracción según la normativa de aplicación, se podrán incorporar a la ordenación en el plazo máximo de tres años, con todos los derechos y deberes inherentes a las obras realizadas con licencia.

Para la aplicación de lo anterior en terrenos incluidos en el ámbito de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Illes Balears, se entenderá que ha prescrito la infracción si se acredita la existencia de la edificación con anterioridad al día 10 de marzo de 1991, siempre que no se haya efectuado en la misma, con posterioridad, un cambio de uso.

A estos efectos, el procedimiento se sustanciará por la persona interesada ante el ayuntamiento correspondiente, donde se solicitará la legalización junto con la documentación gráfica y escrita relativa a la edificación en su estado real y proyecto de incorporación de medidas de adecuación a las condiciones generales de integración ambiental y paisajística que la ordenación, si procede y a efectos de esta incorporación, establezca, sin que les sean de aplicación los parámetros y las condiciones urbanísticas aplicables con carácter general a las edificaciones en suelo rústico.

A los únicos efectos de aplicar el procedimiento previsto en esta disposición, cuando la edificación que se pretende legalizar tenga un uso prohibido, el inicio del cómputo del plazo de prescripción en cuanto a la infracción para este uso se entenderá iniciado en el momento en que se acredite su implantación. Esta misma regla se aplicará en los casos de edificaciones que hayan sido objeto de cambio de uso con posterioridad a su construcción.

2. La anterior incorporación no resultará de aplicación a las edificaciones que, de acuerdo con el planeamiento vigente, queden sujetas a expropiación, cesión obligatoria y gratuita o derribo o cuando en las edificaciones se desarrollen actividades sujetas a la previa declaración de interés general.

Asimismo, no resultará de aplicación a aquellas edificaciones existentes situadas en dominio público y en las servidumbres derivadas de la legislación de costas.

3. La legalización estará sujeta al pago de las mismas tasas y de los mismos impuestos previstos en la normativa para las nuevas edificaciones. Asimismo, la persona interesada deberá abonar al ayuntamiento una prestación económica. Las cantidades ingresadas por este concepto deben destinarse a la adquisición, la recuperación, la protección y la gestión sostenible de espacios y recursos naturales o su incorporación al patrimonio municipal de suelo.

La prestación económica a que se refiere el párrafo anterior se fijará por aplicación de los siguientes porcentajes al coste de ejecución material de la edificación legalizada que se fije en el expediente de legalización:

a) El 15%, si la legalización se realiza en el primer año de la vigencia de este procedimiento.

b) El 20%, si se realiza en el segundo año.

c) El 25%, si se realiza en el tercer año.

4. Esta disposición entrará en vigor una vez que, en el ámbito insular respectivo, haya sido adoptado acuerdo plenario del consejo insular por mayoría absoluta. Este acuerdo plenario se publicará en el «Butlletí Oficial de les Illes Balears» y el plazo de tres años a que se refiere el apartado 1 de la presente disposición comenzará a contar a partir de dicha publicación'.

La aplicabilidad de esta 'amnistía' excepcional y temporal en el ámbito territorial de la Isla de Eivissa fue aprobada por el Pleno de su Consell Insular poco tiempo después de la entrada en vigor de la LOUS, mediante acuerdo adoptado en la sesión celebrada el 2 de junio de 2014.

En el supuesto examinado, la sociedad propietaria y promotora de una serie de obras ejecutadas sin autorización sobre suelo rústico, el 30 de junio de 2014 interesó ante el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia que se otorgase licencia de legalización, al amparo del mencionado procedimiento excepcional, de una serie de construcciones con una superficie total de 263 m2, consistentes en ampliaciones en la planta baja y planta primera, así como un anexo separado, de una vivienda construida con las licencias municipales nº 99/72 y 14/88.

A lo largo del expediente administrativo y de la prueba practicada, esencialmente el expediente de disciplina urbanística tramitado por el Ayuntamiento contra la actora nº DU-03/2014 y el informe del arquitecto D. Eladio, podemos destacar que se desprende la existencia indubitada de unas construcciones ilegales que superan en más del doble de la superficie construida permitida:

- Resulta incontrovertido que la vivienda unifamiliar aislada construida al amparo de permisos municipales (números 99/72 y 14/88) tenía una superficie de 102,90 m2 y se desarrollaba en una sola planta. Así figura en el asiento de inmatriculación de la finca en el Registro de la Propiedad.

- Posteriormente, el 10 de febrero de 2011 se practicó un segundo asiento registral en el que se inscribió una escritura de obra nueva otorgada el 17 de enero del año 2011, resultando una superficie construida total de 345'96 m2, distribuidos en una casa (total de 293'79 m2) con planta baja y planta piso (265,53 m2 globales, divididos en 213'36 m2 y 52,17 m2, respectivamente) y dos anexos, así como una piscina (31,60 m2).

- En marzo de 2014, existía una superficie construida total de 327,78 m2 (269,21 m2 en planta baja y 58,57 m2 en planta piso), de acuerdo con el informe expedido por la arquitecta municipal dentro de las Diligencias Previas nº 19/2014 (anteriores e inmediatas a la incoación del expediente de disciplina DU-03/2014).

- En junio de 2014, la mercantil propietaria pretende la legalización extraordinaria de un total de 263,40 m2 construidos sin licencia, distribuidos entre una ampliación de la vivienda y un anexo ligeramente separado.

Como ya determinado recientemente este Tribunal en un supuesto en el que se analizaba la aplicabilidad de la disposición transitoria décima LOUS, concretamente en la Sentencia nº 91/2020, de 3 de marzo:

'Esa Disposición incluye los supuestos de edificación de construcciones en suelos clasificados como rústicos.(...) Pues bien, con tales parámetros como punto de partida, el carácter excepcional de la Disposición Transitoria, debe ser interpretado de forma restrictiva, tanto en lo que afecta a su ámbito de actuación, como en su dimensión temporal, pues lo contrario, va en contra de las reglas de interpretación del artículo 3-1 según sus propios términos, y además vulnera las reglas de aplicación analógica al tratarse de una disposición que permite facultades excepcionales, en donde no es admisible la aplicación analógica con arreglo al artículo 4-2 del Código Civil . Lo contrario amplía sin justificación la aplicabilidad de esa Disposición a supuestos que el legislador no ha incluido en el ámbito de su actuación excepcional'.

Esta Sala no aprecia que la juzgadora de instancia haya incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada acerca de la antigüedad de las ampliaciones y el anexo que se tratan de incluir en la ordenación urbanística a pesar de haberse ejecutado sin licencia, y ello acudiendo a un cauce excepcional que debe interpretarse de forma literal y restrictiva, ya que se trata de una vía legal extraordinaria destinada a revocar la ilegalidad de ciertas construcciones situadas en suelo rústico, incluso en suelo rústico protegido, como el supuesto que nos ocupa.

En el informe confeccionado por el arquitecto Sr. Eladio se certifica que las construcciones son anteriores al 10 de marzo de 1991, esto es, previas a la entrada en vigor de la Ley de Espacios Naturales, pero esta afirmación carece de soporte en las fotografías aéreas del IDEIB acompañadas al propio dictamen, ya que, como el propio técnico expresa, en la fotografía de octubre de 1988 se visualiza la construcción de 102 m2 amparada en licencia (folios 42 y 45 expediente). Y en la fotografía del año 1995 (folio 45 reverso) indica que se perciben las ampliaciones de 263,40 m2, las cuales sólo invoca que son anteriores, ubicándolas temporalmente al año 1991.

La certificación de la antigüedad de las obras que se pretenden legalizar de forma extraordinaria carecen de soporte acreditativo que sea independiente de la mera manifestación del autor del dictamen, ya que ni a partir de las fotografías aéreas de octubre de 1988 y junio de 1995, ni de los datos obrantes en el Registro de la Propiedad se desprende que estas construcciones estuviesen ejecutadas anteriormente al 10 de marzo de 1991, tal y como exige la disposición transitoria décima.

Por otro lado, esta Sala ha venido estableciendo de forma reiterada (Sentencia nº 7/2020, de 15 de enero de 2020, entre otras muchas) que, en materia de prescripción de las infracciones urbanísticas, la carga de la prueba corresponde al titular de la propiedad de las obras ilegales, al disponer la facilidad probatoria para demostrar cuándo se finalizaron, y ello mediante facturas, recibos, contratos, testigos, sin que sirva la mera alegación contenida en un informe técnico sin sustento alguno, como sucede en el asunto aquí analizado. Que la ampliación ejecutada al margen de permiso alguno sea anterior a la vigencia de la Ley de Espacios Naturales no se ha probado de manera indudable, ni con certeza o exactitud, como se exige por esta Sala y recientemente también por la normativa, artículo 178.1 LOUS y artículo 205 de la vigente Ley 12/2017, de 29 de diciembre.

Y esta doctrina es perfectamente trasladable al objeto de la controversia, ya que debemos dilucidar si ha transcurrido o no un periodo temporal legalmente establecido para poder considerar subsumible en una norma excepcional que exceptúa la aplicación de un régimen desfavorable, como se trata de la regulación de las construcciones fuera de ordenación, regulado en el artículo 68.2 c) LOUS.

El motivo debe ser rechazado.

CUARTO.Respecto de las construcciones existentes ejecutadas careciendo de la oportuna licencia y frente a las cuales no puedan adoptarse medidas de restablecimiento de la legalidad, al haber trascurrido el plazo de prescripción, es decir, las calificadas como 'fuera de ordenación', el artículo 68.2 LOUS dispone que:

'Artículo 68. Efectos del planeamiento urbanístico sobre las construcciones y los usos preexistentes.

2. Quedan en situación de fuera de ordenación, con las limitaciones que expresamente se señalan, las construcciones, las edificaciones, las instalaciones y los usos siguientes:

a) Las edificaciones que de conformidad con el planeamiento vigente queden sujetas a expropiación, cesión obligatoria y gratuita o derribo.

En las edificaciones o instalaciones que se encuentren en situación de fuera de ordenación, en virtud de esta letra a), no se pueden autorizar obras de consolidación, de aumento de volumen ni de modernización. Sin embargo, serán autorizables, excepcional y motivadamente, con renuncia expresa a su posible incremento del valor de expropiación, las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad y la higiene de las personas que residan o ocupen dichas edificaciones.

b) Las edificaciones o construcciones ejecutadas sin licencia o con licencia anulada aunque ya no proceda la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición aplicable en cada caso.

En las edificaciones o instalaciones que se encuentren en situación de fuera de ordenación, en virtud de esta letra b), no se podrá realizar ningún tipo de obra. Además, en el caso de que estas edificaciones se hayan ejecutado con posterioridad al 1 de marzo de 1987, tampoco se podrá obtener la contratación de servicios de suministro de energía eléctrica, gas, agua, saneamiento, teléfono, telecomunicaciones o de similar naturaleza. Este régimen será aplicable mientras no se obtenga la legalización de las construcciones o edificaciones de acuerdo con la legislación y el planeamiento en vigor.

c) Las edificaciones o construcciones implantadas legalmente en las que se hayan ejecutado obras de ampliación y de reforma sin contar con licencia o con licencia que haya sido anulada.

En las edificaciones o instalaciones que se encuentren en situación de fuera de ordenación, en virtud de esta letra c), son autorizables, en todo caso, las obras de salubridad, seguridad, higiene, reparaciones, consolidaciones y también las reformas, siempre que no afecten a la parte de la edificación o construcción realizada ilegalmente.

También se autorizarán las obras necesarias para el cumplimiento de las normas de prevención de incendios, instalaciones de infraestructuras propias de la edificación, instalaciones para el cumplimiento del Código técnico de la edificación y las de adaptación al Reglamento de supresión de barreras arquitectónicas. Sin embargo, mientras no se obtenga la legalización de las construcciones o edificaciones, en la parte ilegal no se podrá realizar ningún tipo de obra'.

El motivo debe ser desestimado, ya que las construcciones a legalizar tampoco se ha demostrado que tuviesen por objeto 'las obras de salubridad, seguridad, higiene, reparaciones, consolidaciones y también las reformas, siempre que no afecten a la parte de la edificación o construcción realizada ilegalmente',sino que a partir de las fotografías incluidas en el proyecto de legalización extraordinaria y de los datos que se coligen del expediente de disciplina DU-03/14, se demuestra que las ampliaciones y el anexo doblan en superficie a la vivienda unifamiliar autorizada en los años 1972 y 1988, sin existir indicio de que esta edificación legal precisase de esos espacios para obtener mejores condiciones.

Este argumento debe también desestimarse.

QUINTO.Las construcciones fuera de ordenación se sitúan en la zona de servidumbre de protección regulada en la Ley de Costas, sin que conste que la propiedad instase nunca un procedimiento de legalización de las mismas al amparo de la disposición transitoria cuarta de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, el cual debe, en su caso, instarse ante la Administración competente.

Y como quiera que estas obras manifiestamente ilegales se ubican en suelo rústico de alto nivel de protección, con posterioridad al 10 de marzo de 1991 y en zona de servidumbre de protección, no concurre ninguno de los supuestos tasados para poder acogerse a la amnistía excepcional prevista en la disposición transitoria décima de la LOUS.

En atención a los argumentos expuestos, el recurso de apelación debe ser desestimado en todos sus motivos, ya que la decisión contenida en el Fallo de la Sentencia de instancia resulta conforme a Derecho, en cuanto confirma el acto administrativo impugnado.

SEXTO.En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer las costas a la parte apelante, si bien con un límite de 500 euros.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Inversiones Rapa Nui 2012, S.L.' contra la Sentencia nº 349/2019, de 4 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, la cual se confirma.

2º) SE IMPONEN LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA A LA PARTE APELANTE, CON UN LÍMITE DE 500 EUROS.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. ª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.