Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 415/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 892/2007 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS SRES.
D.Heriberto Asencio Cantisán
D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D.José Ángel Vázquez García
D.Eduardo Hinojosa Martínez
D.Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del
Rey el recurso número 892/2007, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: la compañía 'ANTONIO
BENÍTEZ AGUILAR,S.L.U.', con domicilio social en Huelva, representada por la procuradora doña Purificación
Berjano Arenado y dirigida por letrado; y DEMANDADA: el Tribunal Económico Administrativo Regional de
Andalucía, cuya defensa asumió el Abogado del Estado. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO .- La actora interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del TEARA de fecha 27 de julio de 2007, recaído en reclamaciones acumuladas NUM000 y NUM001 , por el que se desestiman las reclamaciones formuladas por la actora contra liquidación girada girada por la Dependencia Regional de Inspección de la A.E.A.T., por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2000 y 2001, por importe de 16.498'97 euros, y contra acuerdo del mismo órgano por el que se impone sanción por infracción tributaria grave por falta de ingreso de la cuota liquidada, por importe de 14.601'07 euros.



SEGUNDO .- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución que se recurre y se dejen sin efecto la liquidación y la sanción impuesta.



TERCERO .- La demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.



CUARTO .- Limitándose la prueba al expediente y documentos presentados, no se recibió el recurso a prueba; y no s0licitado trámite final de alegaciones, se declaró concluso el procedimiento.



QUINTO .- Al existir procedimiento penal seguido por falsedad, se acordó suspender el procedimiento hasta que se dictase sentencia. Dictada sentencia y remitida ésta, se acoró oír a las partes sobre su alcance, sin que la demandante presentase alegaciones.



SEXTO .-La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- A la actora se le levantó acta de Inspección por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2000 y 2001, en la que se hace constar que: 'ANTONIO BENÍTEZ AGUILAR,S.L. realizó compras a las entidades CIBERPIEL,SL..., CURTORES SANFERNANDO,SL, BAZÁN NIETO,S.L., Y BAZÁN FERNÁNDEZ ROQUE, en los ejercicios 2000 y 2001.

'Las citadas entidades han sido objeto de comprobación e investigación que tuvieron como resultado la consideración de los mismos como emisores de facturas que recogen ventas de productos de marroquinería que no se ajustan a la realidad 'En relación con el Impuesto de Sociedades, se entiende que la facturación recibida de los mencionados obligados tributarios, por las razones expuestas, no constituyen gasto deducible. Sin embargo resulta evidente que la entidad ha necesitado efectuar compras a terceros (presumiblemente pequeños empresarios autónomos situados en el nivel de la economía sumergida que realizan sus ventas sin emitir facturas preceptivas), por lo que se hace necesario la estimación de las bases imponibles en régimen de estimación indirecta, conforme disponen los artículos 50 y 51 de la LGT y el artículo 64 del Reglamento General de Inspección de los Tributos ,...

'Mediante la aplicación del régimen de estimación indirecta, esta Inspección ha estimado una base imponible para el ejercicio 2000 de 16.732'43 € y para el ejercicio 2001, de 52.655'69 €.

'Los ratios tenidas en cuenta y los cálculos efectuados para la estimación de tales bases imponibles se detallan en el informe sobre la aplicación del régimen de bases que se acompañan al expediente' Comunicada el acta y el informe ampliatorio y abierto trámite de audiencia, la demandante no presentó alegaciones y se dictó acuerdo de liquidación, de fecha 15 de diciembre de 2004 por el que se confirmaba la propuesta del acta, cuyo acuerdo fue notificado el 29 de diciembre de 2004.

Iniciado expediente sancionador y seguido éste por sus trámites se dictó el segundo de los acuerdos reclamados por el que se impone a la actora la sanción dicha como autora de una infracción tipificada en el artículo 79 a) de la LGT .

Interpuesta reclamación económico-administrativa en la que se alega: 1) prescripción de la acción por cuanto el procedimiento superó los 12 meses y han estado paralizadas las actuaciones más de seis y 2) ausencia del elemento subjetivo de la culpa y del objetivo de la infracción dado que no se concreta lo dejado de ingresar, la resolución impugnada la desestima con fundamento en que: 1) la reclamante se limita a poner de manifiesto la duración y paralización sin decir nada de lo que consta en el acta acerca de las dilaciones y paralizaciones imputables a la inspeccionada que se detallan en el antecedente de hecho quinto del acuerdo de liquidación; 2) consta acreditado que dejo de ingresar cuotas con empleo de facturas que no acreditan la realidad de las compras.

En esta vía judicial, la actora hace valer como motivos de nulidad los siguientes: 1 y 2) caducidad del procedimiento, por exceso de duración, paralización y cumplimiento de los plazos sin notificar la resolución correspondiente; 3) error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba; 4) consideración de los acreditados como gastos necesarios en los términos de la Ley del Impuesto de Sociedades; 5) nulidad del procedimiento sancionador por infracción del artículo 2010 al no haberse incorporado los elementos de prueba en poder del órgano sancionador; 6 y 7) falta de motivación y falta de justificación del elemento subjetivo de la culpa obviando la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y seguido este por sus trámites hasta quedar pendiente de señalamiento, se acordó oír a las partes sobre posible prejudicialidad al seguirse procedimiento penal por falsedad documental y delito contra la Hacienda Pública en relación con el IVA de los mismos ejercicios. Y, cumplido el trámite, por auto de 8 de junio de 2011, se acuerda la suspensión del proceso hasta tanto recayese resolución que pusiese fin al procedimiento penal.

Con fecha 17 de octubre de 2017, por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Jerez de la Frontera, se ha dictado sentencia , por la que se condena a don Carlos Jesús , representante y administrador único de la demandante, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y por delito contra la Hacienda Pública.

Y acordado oír a las partes sobre el alcance e importancia de dicha sentencia, la demandante ha presentado escrito en el que señala que: 1) la sentencia no afecta por cuanto no es óbice a la caducidad del procedimiento, cuestión que ha de ser examinada en primer lugar; y 2) En todo caso, la sentencia penal ya condena a la demandante a indemnizar por el importe de las liquidaciones, por lo que procede aplicar los principios de cosa juzgada y non bis in idem alguno. Por su parte, el Abogado del Estado entiende que la sentencia confirma la falta de veracidad de los gastos facturados.



TERCERO .- Insiste la actora, en primer lugar, en alegar la caducidad del procedimiento invocada al amparo del artículo 29 de la Ley 1/1998 , sin atender siquiera a los ajustados argumentos del TEARA, ya que la caducidad, en el sentido de perención del procedimiento, era ajena al sistema de la anterior LGT, tal como resultaba de su artículo 105.2 . Y sigue siéndolo en la nueva LGT, respecto al procedimiento de Inspección.

En consecuencia el único efecto de la demora es el de que la actuación previa no interrumpa la prescripción; pero, en nuestro caso, cuando se notifica la liquidación, todavía no ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción para liquidar contado desde el vencimiento del periodo de autoliquidación.

Pretende la actora la aplicación del artículo 104 de la vigente LGT , olvidando las previsiones de sus disposiciones transitorias en cuanto al la norma de procedimiento. Pero, en todo caso, el artículo 104 deja a salvo lo previsto expresamente en las normas reguladoras de cada procedimiento. Y como hemos, dicho, el artículo 150 de la vigente LGT fija como consecuencias del incumplimientos del plazo previsto en el número uno la no interrupción de la prescripción por las actuaciones anteriores y lo relativo al cómputo de intereses, por lo que tampoco se establece como efecto de la superación del plazo la superación del procedimiento.

Sostiene la actora que, pese a los términos de la disposición adicional quinta de la Ley 30/1992 , a cuyo tenor los procedimientos tributarios se rigen por su normativa propia y sólo supletoriamente por dicha Ley, en cuanto se trata de una garantía mínima de procedimiento, debe aplicarse también a los procedimientos tributarios; pero eso supone sin más desconocer los términos de dicha disposición adicional, tal como quedó tras la reforma operada por Ley 4/1999, a cuyo tenor: En todo caso, en los procedimientos tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria.

En consecuencia, comoquiera que, a la fecha de notificación de la liquidación, aún no había transcurrido el plazo de prescripción para determinar la deuda, procede la desestimación del recurso en este punto.



CUARTO .- En cuanto a la invocación de los principios de cosa jugada y non bis in idem, poco podemos comentar el argumento, ya que ni son las mismas las personas, ni es la misma la deuda, ya que el procedimiento penal se refiere al IVA mientras que aquí estamos ante el Impuesto de Sociedades, cuya deuda es distinta de la contemplada allí aun cuando los medios fraudulentos puedan coincidir.



QUINTO .- Error en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba y error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la carga de la prueba, se trata de acreditar un hecho, el gasto, que disminuye el importe de la deuda, tal como establecía en su momento el artículo 114 de la LGT de 1963 y establece hoy el artículo 105 de la vigente. Por tanto no es cierto la afirmación que se hace de que la prueba corresponda a la Inspección, sin perjuicio de que, como hemos dicho en diversas ocasiones, el procedimiento de inspección exige una actitud activa por parte de la Inspección.

Y el hecho de estar en posesión de las facturas, no dispensa a la contribuyente que invoca el hecho de la carga de probar, ya que la posesión de las facturas es un requisito para el ejercicio del derecho a deducir; pero no impide la comprobación, en cuyo procedimiento de inspección habrá que estar a la carga de la prueba que a cada uno corresponde conforme a lo dicho.

En nuestro caso, la Inspección reunió los indicios suficientes de que las facturas contabilizadas no reflejaban la realidad y que los gastos facturados eran inexistentes, correspondiente ahora a la inspeccionada acreditar la realidad de las compras, para lo que no han de faltar medios tales como albaranes, medios de transporte, medios de pago, etc. Y esa ausencia de prueba no hace sino afirmarnos en la convicción de que efectivamente las compras facturadas no tuvieron lugar.

Por lo demás, la sentencia penal, no hace sino confirmar los hechos que motivan la liquidación y de hecho han sido condenados tanto el administrador de la demandante como los proveedores por delito continuado de falsedad mercantil y por delitos fiscales en relación con el IVA.



SEXTO .- En cuanto a la sanción, ésta Sala no puede menos que compartir lo que se dice en la demanda acerca de que los principios del Derecho Penal y, destacadamente, el de culpabilidad, son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.

De acuerdo con ello, sostiene la actora que, en el procedimiento, no hay prueba alguna de la culpabilidad ni se concreta en la motivación los datos en los que se basa la atribución de culpa, por lo que habrá que estar a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución .

Ahora bien, esto no puede llevarnos al extremo de considerar que sólo el culpable confeso puede ser sancionado. Así, de la culpa, como momento absolutamente interno de toda actuación humana, salvo la confesión, no puede haber prueba directa alguna. La prueba, por tanto, ha de ser indiciaria y apoyada en presunciones (como la presunción de voluntariedad de todo actuar humano) y en la valoración conjunta de la prueba.

Y es indicio a valorar la propia explicación que de su conducta haga el sujeto, siendo dato a destacar la existencia de un conflicto razonable de interpretación, que habría de excluir la culpa, tal como preveía el artículo 77.4 d) de la anterior LGT y expresamente prevé hoy el artículo 179.2 de la LGT .

Pero, en nuestro caso no hay alternativa de interpretación alguna de la norma, sino mera deducción de gastos inexistentes y creación de una apariencia mediante la utilización de facturas que no reflejan la realidad.

Artificio y medio fraudulento, que permite reprochar la conducta a título de algo más que simple negligencia, como conducta dolosa.

Y eso razona de forma cumplida en la resolución sancionadora por referencia tanto a las circunstancias de la actora y la preparación que se supone y por la naturaleza de los hechos que pone de manifiesto una conducta voluntaria.

SÉPTIMO .- Aun siendo el pleito anterior a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, que establece el criterio del vencimiento, por lo que conforme a la disposición transitoria única no le era aplicable. Los términos de este pleito, tal como resulta de los anteriores razonamiento, ponen de manifiesto la temeridad con la que se ha interpuesto, lo que justifica la imposición de las costas a la demandante

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la compañía 'ANTONIO BENÍTEZ AGUILAR,S.L.U.' contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, por ser ajustada a Derecho, haciendo expresa imposición de las costas a la demandante.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.