Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 415/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 222/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00415/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 222/2018
Apelante: D. Francisco
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 11 de octubre de 2018.
El recurso de apelación 222/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Francisco , representado por el procurador D. Javier Carlos Sánchez García y dirigido por la letrada Dª. María
Concepción Freire Souto, contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2018, dictada en el Procedimiento
Abreviado núm. 321/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Pontevedra,
sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra representada y dirigida
por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMO el Recurso Contencioso-Administrativo, tramitado como PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 321/2.017, interpuesto por la representación procesal de D. Francisco , contra LA RESOLUCION DEL SUBDELEGADO DEL GOBIERNO en PONTEVEDRA de fecha 28 de Junio de 2.017 POR LA QUE SE ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO POR D.

Francisco , CONTRA LA RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA de fecha 19 de enero de 2.017 POR LA QUE SE ACUERDA TENER POR DESISTIDO A D. Francisco de la petición de AUTORIZACION DE RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO CUENTA AJENA 1ª RENOVACION Y ARCHIVAR EL PROCEDIMIENTO, y Todo ello, con imposición de las costas a la parte recurrente, con un límite de 200 euros (gastos de defensa y representación).'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano nacional de Ghana don Francisco impugnó la resolución de 28 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 19 de enero de 2017, por la que se acordó tener al solicitante por desistido de la petición de primera renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, con el consiguiente archivo del procedimiento.

Dicha resolución se fundó en que el solicitante no aportó la documentación que se le había requerido, en concreto que acreditase una retribución igual o superior al salario mínimo interprofesional (en las contrataciones a tiempo parcial la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual).

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: El requerimiento dirigido en vía administrativa no tiene cobertura normativa: nulidad de la resolución administrativa impugnada.- Dado que la resolución administrativa que se impugnó acuerda el archivo del procedimiento, al amparo del artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en base a que no se ha dado respuesta al requerimiento que se había dirigido al solicitante, en esta vía judicial lo primero que hemos de cuestionarnos es si tenía fundamento legal la exigencia de documentación acreditativa de la percepción de una retribución igual o superior al salario mínimo interprofesional, pues si el requerimiento para su aportación careciese de cobertura normativa, por no tratarse de documentos de aportación preceptiva para la petición deducida, lógicamente la resolución administrativa ha de ser declarada contraria a Derecho, porque carecería de sentido la decisión de tener por desistido al actor de su solicitud.

La solicitud deducida el 24 de enero de 2017 por el recurrente era la de primera renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que se recoge en los artículos 38.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de dicha Ley Orgánica 4/2000, de cuya regulación ha de deducirse cuáles son los documentos de aportación preceptiva con la solicitud inicial.

El artículo 38.6 de la LO 4/2000 dispone: ' La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato.

b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.

c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral.

d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género'.

Completa dicha regulación el artículo 71.2 del RD 557/2011, según el cual: ' La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos: a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: 1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

d) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

e) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

f) Igualmente, en desarrollo del artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando: 1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior ...'.

Como se puede comprobar tras una lectura sosegada de este último precepto, no existe base alguna para exigir la acreditación de la percepción de una retribución igual o superior al salario mínimo interprofesional, pues basta con que se demuestre la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización inicial o que se pruebe la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año con las demás circunstancias que se recogen en el precepto reglamentario.

En consecuencia, al carecer de respaldo normativo la exigencia de la acreditación de la percepción de una retribución igual o superior al salario mínimo interprofesional, se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 68.1 de la Ley 39/2015, porque no se trata de documento preceptivo para la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Además, desde el momento en que la Administración sólo exigió al solicitante, en el requerimiento de enero de 2017, la prueba de la percepción de aquella retribución, implícitamente daba por cumplidos los requisitos que se contienen en aquel artículo 71.2 RD 557/2011.

Ello es lógico si se tiene en cuenta que el contrato de trabajo temporal que se aportó inicialmente (documento nº 5 del expediente administrativo) y el informe de vida laboral del demandante (documentos 6-1, 6-2 y 6-3) acreditaban la continuidad laboral exigida en los años 2014, 2015 y 2016, y esa conclusión aparecía reforzada con las nóminas de octubre de 2014 (documento 13-4) y marzo de 2017 (documento 13-3), aportadas con el recurso de reposición, lo que todavía se reforzó más con las nóminas acompañadas en esta vía judicial de mayo, junio y octubre de 2016, así como de enero, febrero, marzo, mayo y agosto de 2017, unas de la Sociedad de Servicios Cantodarea S.L., y otras de doña Carmen .

Lo anteriormente argumentado ha de llevar al acogimiento de la solicitud de anulación de la resolución de 28 de junio de 2017, así como de la de 19 de enero de 2017 que la primera confirma.



TERCERO: Alcance del pronunciamiento: retroacción de actuaciones y no acogimiento de la situación jurídica individualizada.- La anulación de la resolución administrativa impugnada no ha de llevar, sin embargo, a la concesión de la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena como situación jurídica individualizada, porque lo impugnado ha sido la resolución de archivo decidida inicialmente, cuando todavía no se había tramitado todo el procedimiento ni se había resuelto sobre el fondo del asunto.

En consecuencia, el acogimiento del recurso ha de ser para que se proceda a la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración admita la solicitud deducida y, tras la tramitación del procedimiento, decida el fondo del asunto con arreglo a Derecho.



CUARTO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de ninguna de ambas instancias, tampoco las generadas ante el Juzgado, porque la discrepancia entre la sentencia del Juzgado y la de esta Sala evidencia la existencia de dudas de Derecho.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra de 18 de mayo de 2018, REVOCAMOS la misma, y en su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo deducido por don Francisco contra la resolución de 28 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 19 de enero de 2017, por la que se acordó tener al solicitante por desistido de la petición de primera renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, con el consiguiente archivo del procedimiento, anulamos dichas resoluciones, y ordenamos la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración admita la solicitud deducida y, tras la tramitación del procedimiento, decida el fondo del asunto con arreglo a Derecho, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0222-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.