Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 415/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 834/2018 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 834/2018

SENTENCIA NUMERO 415/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a ocho de octubre dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 191/2018 de 20 de julio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria Gasteiz, que estimó parcialmente el recurso 1070/2017 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de Raúl, nacional de Marruecos, contra resolución de 27 de septiembre de 2017 de la Subdelegación de Gobierno en Álava/Araba que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por dos años, tras lo que anuló dicha resolución y ordenó retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictarse la resolución sancionadora.

Son parte:

- Apelante: La Administración General del Estado [- Subdelegación de Gobierno en Álava/Araba -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

- Apelado: Raúl, representado por la Procuradora Dª Amalia Rosa Saenz Martín y dirigido por el Letrado D. José María Ortega Martínez.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Administración General del Estado recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia en la que estime el recurso, anule y revoque la Sentencia impugnada, confirmando la resolución dictada por la Subdelegado del Gobierno en Álava/Araba de 18 de septiembre de 2017, que acordó imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por espacio de dos años a D. Raúl.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación de D. Raúl, apelado en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que declare la inadmisión del recurso de apelación y subsidiariamente que desestime el recurso de apelación y confirme la sentencia, con costas de la alzada a la parte apelante.

TERCERA.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La Administración General del Estado, recurre en apelación la sentencia número 191/2018 de 20 de julio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Vitoria Gasteiz, que estimó parcialmente el recurso 1070/2017 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de Raúl, nacional de Marruecos, contra resolución de 27 de septiembre de 2017 de la Subdelegación de Gobierno en Álava/Araba que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por dos años, tras lo que anuló dicha resolución y ordenó retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictarse la resolución sancionadora.

El apelado, al oponerse al recurso de apelación, interesó en su momento la inadmisión del recurso de apelación por extemporaneidad, cuestión que, rechazándola, resolvió la Sala por auto de 18 de enero de 2019.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Se refiere en el FJ 4º al régimen de expulsión del ciudadano extranjero, en el FJ 5º razona sobre la concurrencia de hechos negativos y obstativos, tras lo que en el FJ 6º se detiene en motivos de impugnación.

A continuación razona como sigue los pronunciamientos a los que llegó en los siguientes FF JJ 7º a 11º:

< < Séptimo.- 1.- La expulsión acordada es una sanción administrativa. Como toda sanción exige un proceso de subsunción del tipo del ilícito con los hechos denunciados y la aplicación de los principios sancionadores generales en orden a determinar la sanción aplicable. No puede realizarse una extensión del tipo del ilícito, ni puede entenderse que constituye un hecho negativo agravante de la infracción un elemento que forma parte del propio estatuto del extranjero en situación de irregularidad.

2.- No basta con la concurrencia, de la ' estancia irregular'sin título habilitante, sea esta hija de una entrada irregular, pérdida, revocación, extinción por término, de la autorización de residencia y trabajo, o concurrente detención rutinaria.

3.- Si la mera estancia irregular no es motivo suficiente para acordar 'deus ex machine' la orden de expulsión ha de analizarse si en el expediente administrativo y en la resolución impuesta se acredita la concurrencia de otros hechos determinantes que por su entidad y relevancia, por que afecten a bienes jurídicos públicos y universales protegidos (orden público etc.) permitan determinar la concurrencia de otros hechos que justifican la sanción de expulsión adoptada ( SSTS de 28 de febrero, de 9 de marzo y 29 de marzo de 2007).

4.- Señala la doctrina legal indicada que tratándose de supuestos en que la causa deexpulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes o habiendo caducado las preexistentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración ha de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción deexpulsión ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa, sin perjuicio de que en el expediente administrativo se haya acreditado la concurrencia de otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican laorden de expulsión no deja ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

5.- La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 22 de octubre de 2009 resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia [María Julia Zurita García (asunto C-261/08), Aurelio Choque Cabrera (asunto C-348/08)/Delegado del Gobierno en la Región de Murcia] en cuyo fallo se establece:

Los artículos 6 ter y 23 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado el 19 de junio de 1990 en Schengen, en su versión modificada por el Reglamento (CE) n o 2133/2004 del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, sobre la obligación, para las autoridades competentes de los Estados miembros, de proceder al sellado sistemático de los documentos de viaje de los nacionales de terceros países en el momento de cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros, y por el que se modifican a tal efecto las disposiciones del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Manual común, así como el artículo 11 del Reglamento (CE) n o 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), deben interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro no está obligado a adoptar contra él una resolución de expulsión.

5.1.- La doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en la STC 140/2009 de 15 de junio, sigue esa línea interpretativa.

5.2.- Ha de sumarse, en ese sentido la STJCE de abril de 2015 sobre el alcance de la directiva de retorno en relación con el régimen jurídico sancionador de la LOEX

6.- Conforme a la doctrina del TS arriba indicada, la procedencia o no de la expulsión dependerá de la concurrencia de 'otros datos de conducta negativos'que junto a la simple estancia ilegal sean determinantes para el acuerdo de expulsión.

Octavo.- Sobre la STJCE de abril de 23 DE 2015 Asunto C-38/14 , Samir Zaizoune) y la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008,

1.- La denominada directiva de retorno, además, ha sido objeto de interpretación por el TJCE en dos sentencias la primera la STJCE de 6 de diciembre de de 2012 dictada en el asunto C-430/11) y en relación con la legislación española la STJCE de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14, por la que se resuelve una cuestión prejudicial elevada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco.

2.-En relación con esta última se ha dictado la STJCE de 23 de abril de 2015 por la que se resuelve una cuestión prejudicial elevada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco en la que se señalaba:

«A la luzdelos principiosdecooperación leal ydeefecto útildelas Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1delaDirectiva2008/115 deben ser interpretados en el sentidodeque se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregulardeun extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sancióndeexpulsión?»

2.1.- El fallo de la STJCE señala que:

LaDirectiva2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo,de16dediciembrede2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para elretornodelos nacionalesdeterceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentidodeque se opone a la normativadeun Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en casodesituación irregulardenacionalesdeterceros países en el territoriodedicho Estado, impone, dependiendodelas circunstancias, o bien una sancióndemulta, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí.

3.- El fallo de la STJCE suscita importantes problemas de aplicación al Juez nacional como juez comunitario, como ya han sido puesto de manifiesto en diversos comentarios doctrinales, máxime si se coteja con el contenido en la previa STJCE de 6 de diciembre de 2012 (Sala primera) dictada en el asunto C-430/11 , relativa a determinados extremos de la legislación italiana.

3.1.- En efecto, conviene acotar que en nuestro ordenamiento jurídico la orden de expulsión del artículo 57 de la LOEX ¿ salvo el caso singular y controvertido del artículo 57.2 de la LOEX- es una sanción administrativa. No se trata de una mera medida de restauración, y por otra parte, hasta la fecha el artículo 24 de la LOEX no ha sido interpretada asimilada a una decisión de retorno, como título administrativo autónomo ejecutable mediante cualquiera de los procedimientos de compulsión sobre las personas para ejecutar la obligación de retorno de los extranjeros en situación de estancia irregular.

3.2.- Como proemio ha de señalarse que la sanción de multa o de expulsión no son excluyentes entre sí en el ordenamiento jurídico del Reino de España, sino que lo que establece la norma, el artículo 57.3 de la LOEX es que no se pueden imponer ' conjuntamente'.

3.2.1.- Empero nuestro ordenamiento jurídico no impide que un particular sancionado con una multa por la comisión de la infracción del artículo 53.1 a) de la LOEX, que lleva aparejada la declaración de salida obligatoria del artículo 28 y concordantes de la LOEX y del artículo 24 y concordantes del Reglamento de la LOEX de 2011, en caso de incumplimiento voluntario de la declaración de salida obligatoria (que no es propiamente una decisión de retorno), puede ser expulsado mediante el procedimiento administrativo correspondiente, por lo que el efecto útilde la Directiva de Retorno se ve, en tal caso, cumplido en dos fases suce sivas.

4.- La STJCE de 25 de abril de 2015, como decimos, suscita importantes problemas de aplicación, que dejamos aquí apuntados.

4.1.- La STJCE inaplica vía interpretativa el régimen sancionador español en materia de extranjería, cuyo vértice era la sanción administrativa ora de multa ora de expulsión atendiendo al principio de proporcionalidad.

4.2.- Es dudoso que la Directiva de Retornoposea efecto directo. Como ha señalado el propio Tribunal de Justicia, de modo reiterado, ' una directiva no puede crear por sí misma, obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede invocarse como tal contra dicho particular ante un órgano jurisdiccional nacional' (VideAsuntos C-152/84 Marshall, ap. 48 y FacciniDoriap. 20), aun cuando el TJCE ha creado, vía jurisprudencial, la interpretación conforme al derecho comunitario de las Directivas.

4.3.- El principio de seguridad jurídicase opone a que las directivas puedan por sí mismas crear obligaciones para los particulares, sin que quepa además, invocar una eficacia directa in peiusde la directiva en las relaciones verticales inversas, doctrina construida en el ámbito penal por el TJCE pero que es de aplicación en el ámbito sancionador administrativo en el que se configura la orden de expulsión en la LOEX.

4.4.- Como ha señalado la doctrina:

' Ni la Administración española ni los jueces nacionales puede dar cumplimiento a la obligación incondicional de expulsión que le impone la DR, inaplicando un régimen sancionador como el español que prevé la opción entre expulsión o multa (al menos inicialmente) y atender para elegir una u otra al principio de proporcionalidad. Si el TJ cree que la obligación de garantizar la eficacia directa de la directiva, pese a todo lo que aquí hemos dicho, persiste en este caso, debería haber explicado por qué. Pero no lo hace. La inaplicación del derecho interno incompatible con la directiva puede ser el resultado, igual-mente, de una labor de manipulación interpretativa del derecho nacional, a veces difícilmente distinguible de la eficacia directa. En efecto, el TJ ha creado una obligación consistente en que, al aplicar su Derecho, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretarlo a la luz del texto y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva. Nada impide afirmar que esa obligación de interpretación conforme alcanza también a las autoridades administrativas nacionales, en especial cuando el TJ o un tribunal nacional se han pronunciado previamente. Pues bien, también es dudoso que en el caso que nos ocupa, la DR pueda desplegar eficacia interpretativa o indirecta.

4.5.- El Juez nacional, como juez de derecho comunitario, están obligados a interpretar conforme al derecho comunitario ' dentro del margen de apreciación que su derecho nacional le concede'(Asunto 14/82, Von Calson y Kamann,ap. 26, Asuntos C-397 a 403/01, Pfeiffer y otros), de modo que no se puede obligar al intérprete - administrativo o judicial- a realizar una lectura contra legemdel derecho interno. Como se ha señalado por la doctrina el juez debe interpretar la norma, no enmendarla ya que la interpretación conforme no pretende dotar a los jueces nacionales de poderes normativos para reescribir el derecho interno.

4.6.- Por otra parte, la jurisprudencia europea ha señalado que esa interpretación conforme al derecho comunitario, debe observar los principios generales derecho que son comunes a las tradiciones jurídicas de los Estados miembros y son, además, fuente del derecho de la unión, singularmente cuando la invocación de una directiva, como la de retorno, afecta o altera el régimen jurídico penal pero también el sancionador administrativo, de modo que el TJCE ha entendido que en tales casos se vulnerarían, entre otros, los principios de seguridad jurídica e irretroactividad si se exigiera interpretar el derecho nacional de conformidad con una directiva no transpuesta o indebidamente transpuesta, de modo que, como ocurre en el caso que nos ocupa entre la sanción administrativa ordinaria de multa o la de expulsión, la infracción del artículo 53.1 a) de la LOEX, según esa interpretación quedaría en todo caso agravada en los supuestos de contravención, cuando en la legislación nacional la elección entre la sanción de multa o la de expulsión está sujeta al principio de proporcionalidad, que en este caso opera ¿ como otros principios generales, así el de legalidad o el de seguridad jurídica- como límites de la labor de interpretación conforme al derecho comunitario.

4.7.- Como ha señalado el TJCE, la directiva comunitaria no puede determinar o agravar la responsabilidad de un particular en la comisión de un ilícito como el establecido en el artículo 53.1 a) de la LOEX(Vide Asunto C-321/05 Kofoed, ap. 45 cuando señala que: p rocede recordar que todas las autoridades de un Estado miembro, al aplicar el Derecho nacional, están obligadas a interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz del texto y de la finalidad de las directivas comunitarias para conseguir el resultado perseguido por ellas. Ahora bien, aunque es cierto que el requisito de interpretación conforme no puede llevar a que una directiva cree, por sí misma e independientemente de una ley interna de adaptación, obligaciones para los particulares o determine o agrave la responsabilidad penal de quienes contravengan sus disposiciones, se admite, no obstante, que el Estado puede, en principio, invocar frente a los particulares una interpretación conforme del Derecho nacional(véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas KolpinghuisNijmegen, apartados 12 a 14, y Arcaro, apartados 41 y42).

5.- En consecuencia, la interpretación conforme al derecho comunitario abierta por la STJCE de abril de 2015 ¿parta o no de un presupuesto aparentemente incompleto fundado en asimilar que la prohibición de sancionar conjuntamentela multa y la expulsión del artículo 57.3 de la LOEX, se transforman en sanciones incompatibles, de modo que se dificultaría el efecto útilde la directiva por si el extranjero sancionado una vez sancionado con una multa por la comisión de la infracción del artículo 53.1 a) de la LOEX, no pudiera ser sujeto de una decisión de retorno y expulsión conforme a la Directiva de Retorno, y permaneciera por ende y por tanto, en una suerte de ' limbo jurídico' ¿ .

5.1.- O como ya advirtiera la STS del 12 de marzo de 2013 (ROJ:STS 988/2013- ECLI: ES: TS: 2013:988) Recurso: 343/2011 | Ponente: MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDÓN):

La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' ( sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU ; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto C-430/11 ). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular.

6.- En consecuencia el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones ¿y la sanción de expulsión lo es en el ordenamiento jurídico del hogaño Reino de España - es un principio de derecho nacional y de derecho de la Unión. Como ha señalado la doctrina,

'la administración dispone de un margen de discrecionalidad a la hora de aplicar las sanciones por estancia irregular, claramente reconocido por la ley, pero no es libre para elegir entre la multa y la expulsión, sino que tiene que ponderar la proporcionalidad de la sanción concreta que aplica y que escoge de entre las que le ofrece la norma que establece el tipo sancionador considerando, al efecto, los criterios que prevé el Art. 55.3 LOEx (grado de culpabilidad, daño producido, riesgo de la infracción y su trascendencia) valorando los hechos que configuran la infracción. Ya hemos insistido en la importancia que la jurisprudencia ordinaria y constitucional ha atribuido al principio de proporcionalidad. Pues bien, interpretar la normativa interna en el sentido de que siempre que un extranjero es encontrado en situación irregular procede la sanción de expulsión, es algo para lo que el aplicador nacional no encuentra suficiente margen de actuación en el marco normativo interno. El principio de proporcionalidad, en presencia de y que reduce el ámbito de la discrecionalidad en el ejercicio de sus potestades sancionadoras. El principio de proporcionalidad es pues, no ya un principio general de construcción jurisprudencial, sino un principio positivizado en el Art. 131.3 LPC, que la propia LOEx complementa con una serie de criterios específicos aplicables para graduar las sanciones en materia de extranjería. Por si fuera poco, en el año 2009 el legislador, influenciado por la doctrina del TS más arriba descrita, reforzó la presencia textual del principio incorporando expresamente una referencia al mismo precisamente en el precepto que contempla la sanción de expulsión. Con todo ello parece evidente que, desde cualquier perspectiva de hermenéutica normativa que se emplee, el principio de proporcionalidad forma parte del contenido imperativo de la norma, y no deja margen de apreciación al juez o a la administración nacionales a la hora de decidir si aplicarlo o no' (GONZÁLEZ SAQUERO).

7.- Esta es una cuestión recurrente con motivo de haberse dictado las STJCE de abril de 2015 y la tendencia que se aprecia en una suerte de asimilación de la decisión de retorno del artículo 8 de la Directiva comunitaria con la denominada declaración de salida obligatoria establecida en el artículo 28.3 c) de la LOEx. y correspondiente artículo 24 y concordantes del Reglamento de la LOEx de 2011. Este último precepto reglamentario establece que:

'la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia. No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes dictadas de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. 2. La salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

7.1.- Como ha señalado recientemente la STJ Castilla-La Mancha (Albacete) 261/2016 de 21 de julio (ROJ: STSJ CLM 2126/2016 - ECLI: ES: TSJCLM: 2016:2126, Ponente IRANZO PRADES):

Así, conviene indicar que la STJUE de 23 de abril de 2015 contestó negativamente a la cuestión prejudicial planteada tal como fue planteada, a saber: si es compatible con el derecho comunitario el que la expulsión se sustituya por multa, siendo incompatibles ambas sanciones. Y la razón que dio para contestar negativamente fue que había que preservar la Directiva 2008/115/CE en tanto que obliga a que ante la situación de estancia irregular se dicte una 'decisión de retorno', y sólo se ejecute mediante expulsión (y prohibición de entrada) si no se cumple en el plazo al efecto; es decir, la sentencia no dice que a toda situación irregular deba aplicarse la expulsión, sino, al contrario, lo que dice es que hay que aplicarle la 'decisión de retorno' u 'orden de salida' voluntaria; y sólo si no se cumple, ejecutarla mediante expulsión.

Ahora bien, lo que no incluyó la pregunta formulada al TJUE fue la mención a que cuando en derecho español se impone la multa, aneja a la misma va la declaración de la obligación de salida obligatoria en 15 días que se declara, entre otros supuestos, en caso de 'falta de autorización para encontrarse en España' ( art. 28 de la Ley Orgánica 4/2000 y 24 del Reglamento). Y resulta que esta 'multa con declaración de salida' sí que cumple perfectamente aquello que la STJUE dice que hay que garantizar, a saber, la 'decisión de retorno', e incluso resulta más gravosa que la previsión europea, pues incluye una multa que no es precisa según la misma.

Esto no quiere decir que la cuestión prejudicial estuviera necesariamente mal planteada, pues es lo cierto que la práctica de los tribunales(que no de la Administración) era sustituir la expulsión por la multa sin más adiciones; pero desde luego no obliga a abolir completamente la doctrina anterior, sino más bien a precisarla y matizarla en el sentido de sustituir la expulsión no por multa, sino por multa -no exigida por el derecho europeo, pero sí establecida por la ley española- más orden de salida -la 'decisión de retorno' de la Directiva 2008/115/CE-. Una decisión como esta no solo resulta compatible con el Derecho europeo, sino que, en los casos en que se trate de la primera vez que se encarta al extranjero, es precisamente la que más se adecúa al mismo. Pues en efecto lo que no se adecúa, en los casos de primer encartamiento, es el aplicar directamente una expulsión, con prohibición de entrada, pues no es eso lo que la Directiva 2008/115/CE y la STJUE establecen, sino, como regla general, una decisión de retorno a cumplir voluntariamente y sin prohibición de entrada obligatoria (art. 11).

8.- Sin embargo, no puede compartirse el criterio sostenido por la Sentencia indicada de la Sala, por cuanto la denominada declaración de salida obligatoria indicadano tiene la naturaleza de una decisión de retorno a los efectos del artículo 8 de la Directiva ¿ lo cual no quiere decir que de lege ferendafuera razonable su asimilación- dado que en tal caso, de admitirse que la denominada ' declaración de salida obligatoria' tuviere ese carácter bastaría su ejecución material ¿ vía compulsión sobre las personas - sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular del artículo 53.1 a) de la LOEx.

9.- En efecto, como ha señalado la doctrina:

'La sentencia del TJUE Zaizoune declaró la incompatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de Retorno de la legislación española que « que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.Pero lo que no hizo la sentencia fue declarar el «efecto directo» de la mencionada Directiva sobre el Derecho español. Tampoco indicó que por imperativo del principio de primacía del Derecho comunitario habría que inaplicar la LODLex, en perjuicio del particular que recurre contra la Administración del Estado. Ni establecer una «interpretación conforme» que en puridad conllevase dicha inaplicación. Y no lo hizo por la sencilla razón de que no cabe predicar el «efecto directo» de una Directiva en «relaciones verticales inversas» como las aquí examinadas. El efecto directo vertical de las Directivas sólo puede ser invocado, en sentido único, por los particulares frente al Estado; no por los Estados que incumplieron la obligación de transponer, o que lo hicieron incorrectamente. Este es un principio básico del Derecho de la Unión Europea, reconocido tanto por la jurisprudencia consolidada del TJUE, como por la doctrina especializada. Más aún en un supuesto como éste, en el que la normativa nacional que se pretende inaplicar tiene una naturaleza jurídica sancionadora, análoga a la penal' (DE COMINGES CÁCERES).

Noveno.- 1.- Así las cuestiones expuestas, procede analizar si en el caso que nos ocupa es necesario -sin necesidad de acudir a la doctrina del acto claro o del acto aclarado- puede resolverse el recurso deducido por el actor.

2.- En el caso que nos ocupa se produce un control rutinario (vide folios 2 y ss. del expediente administrativo) y como queda indicado la causa de la expulsiónes la derivada de una estancia irregular en los términos ya indicados y con la relación de hechos negativos a los que nos hemos referido anteriormente.

3.- En el caso que nos ocupa no constan acreditados en el expediente administrativo los hechos negativos indicados, que más allá que la mera estancia irregular permiten, en nuestro ordenamiento nacional, con los problemas de interpretación antes indicados, sustituir la sanción de multa con la de expulsión. Los elementos descritos en la sanción integran en tipo básico del artículo 53.1 a) en relación con el artículo 57 de la LOEx.

4.- Empero dada la estancia irregular del actor, cuestión no controvertida, deberá imponerse la sanción de multa que proceda.

Décimo.-En cuanto a la cuantía de la multa y siguiendo la doctrina legal y en la jurisprudencia menor no corresponde a los Juzgados y a los Tribunales sustituir el criterio discrecional de la administración, a quien le incumbe la imposición de la sanción. Los órganos jurisdiccionales valoran la proporcionalidad de las sanciones, pero no entra en sus competencias sustituir las que corresponden a la administración, si bien hay algún pronunciamiento de Tribunales de Justicia que entienden que en estos casos procede 'imponer' directamente la sanción mínima prevista en la Ley de Extranjería.

Con el punto de partida de todo lo anterior, ha de precisarse también que si el Tribunal considera desproporcionada la sanción ha de anularla, pero no tiene que sustituirla por otra. En efecto, el alcance del principio de proporcionalidad no puede ser la sustitución de la discrecionalidad administrativa por la discrecionalidad judicial sino que se ciñe a la corrección del exceso legal en que hubiese incurrido la Administración al aplicar la sanción, razón por la que la Sala le incumbe excluir la solución desproporcionada pero no la indicación de la sanción más adecuada posible.

Undécimo.- No puede acogerse, por tanto, la petición articulada por la actora en su suplico de su escrito de demanda en orden a aplicar una cláusula de salvedad del artículo de la Directiva comunitaria y en consecuencia la 'concesión de un permiso de residencia autónomo', dados límites de la función revisora de esta jurisdicción > > .

TERCERO.- El recurso de apelación de la Administración General del Estado.

Interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar la decisión de la Administración con la que se impuso la sanción de expulsión.

Considera que se ha producido infracción de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, con vulneración de los principios de primacía del derecho de la Unión Europea y de interpretación conforme, en relación con el artículo 6 de la Directiva 2008/115 del Parlamento Europeo del Consejo de 16 de diciembre de 2008.

Con alegaciones complementarias llega a considerar que la aplicación del principio de proporcionalidad, que en su momento plasmó el Tribunal Supremo, debía ser adaptado a la interpretación conforme con el Derecho Comunitario, para defender que en el caso de situación irregular de un extranjero en España, la sanción principal debe ser la de expulsión y no la de multa, sin necesidad de una motivación específica, distinta o complementaria.

Con carácter subsidiario, defiende que se ha producido error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, en el fondo para defender que erró la sentencia apelada porque consideró que no concurrían elementos negativos en el interesado, señalando que se viene a soslayar el alcance y trascendencia del incumplimiento de abandonar el país en el plazo de 15 días en aplicación del artículo 24 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, ello enlazando con lo que razonó la sentencia apelada.

Tras consideraciones adicionales en relación con lo debatido, concluye que no está controvertido que el interesado incumplió la obligación de salida en el territorio nacional, para ratificar que de conformidad con la doctrina jurisprudencial previa justificada estaba la sanción de expulsión en supuesto de infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por lo que procede rectificar el error en el que incurrió la sentencia apelada.

CUARTO.- Oposición de Raúl al recurso de apelación.

Al margen de lo ya referido en relación con la pretensión preferente de inadmisibilidad, por extemporaneidad, del recurso de apelación, que se rechazó por el auto de la Sala de 18 de enero de 2019, defiende la conformidad a derecho de la sentencia apelada, y por ello interesa el rechazo del recurso de apelación.

Tras la alegación previa sobre la inadmisibilidad por extemporaneidad, incorpora una primera que plasma exclusivamente el título de la alegación en cuanto la supuesta infracción de la Doctrina Comunitaria en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 la supremacía del Derecho de la Unión Europea.

En la segunda se remite al argumento subsidiario en relación con el error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, para defender que en este caso la sentencia apelada analizó minuciosamente todos los aspectos a tener en cuenta en aplicación de la directiva de retorno, que no debe realizarse de una manera automática, sino modularse, pudiendo imponer multa en vez de expulsión; el apelado se remite a los argumentos de la sentencia apelada.

Añade que la resolución de expulsión no estaba motivada y que no contestaba ni valoraba mínimamente las circunstancias que concurrían en el apelado, defendiendo: (i) que no estaba indocumentado cuando fue detenido; (ii) que llevaba en España de modo continuado desde el año 2009, por ello habló de 9 años; (iii) que hablaba perfectamente el idioma castellano; (iv) que no tenía ningún antecedente penal ni de seguridad publica en su contra; (v) que era una persona regularizable por arraigo y (vi) que si tenía la fortuna de emplearse obtendría el permiso de residencia.

QUINTO.- Estimación del recurso de apelación; ciudadano extranjero en situación irregular; doctrina que se inicia con la plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/17 ; expulsión/devolución porque no concurren ni los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , ni los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución; supuestos que, segúnla STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017 , no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

La cuestión a resolver por la Sala en respuesta al recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, consiste en sí, conforme a derecho fue la sentencia apelada, en cuanto al estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, anuló la resolución de la Administración quien puso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, de quien fue demandante, nacional de Marruecos, disponiendo el pronunciamiento retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictar resolución sancionadora, con soporte en los razonamientos que hemos trasladados de esta sentencia en el F.J. 2º, para concluir, en el fondo, en la procedencia de la sanción de multa, complementado con el rechazo de lo pretendido por quien fue demandante, sobre la la concesión de permiso de residencia autónoma.

La Sala tendrá que acoger el recurso de apelación, porque lo razonado y concluido por la sentencia apelada está en contra de la doctrina Jurisprudencial consolidada, en relación con la sanción procedente para la residencia irregular, en lo que interesa para la infracción grave del art. 53.1a) de la Ley Orgánica de Extranjería, teniendo como punto de partida, lo que no consta en cuestión, el cumplimiento del supuesto típico, la estancia irregular de quien fue demandante, ahora apelado.

Como hemos anticipado, a este debate la Sala debe responder aplicando la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/17, ratificada en sentencias varias posteriores, con el complemento que representa la doctrina plasmada en la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017.

Sin necesidad de profundizar en los antecedentes sobre el conflicto de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que enlaza con la jurisprudencia del Tribunal Supremo previa a la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, en relación con la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento y del Consejo, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, es relevante la conclusión alcanzada por la STS de 12 de junio de 2018, recaída en el recurso de casación 2958/17 que ha establecido como doctrina, partiendo de las conclusiones extraídas de la citada STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, como concluye en su FJ 6º, que la expulsión es la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , para el supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Junto a ello tenemos que la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017, ratifica esa doctrina y añade que los supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

Al refundir la doctrina jurisprudencial al respecto, a la vista de los previos pronunciamiento, entre ellos la citada STS de 21 de enero de 2019, la STS de 8 de febrero de 2019, casación 4666/2019, plasma en el FJ 2º:

< < (i) Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

(ii) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa > > .

Añadiremos sobre la situación irregular que la STJUE (Gran Sala) de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, ratificó, en su apartado 36, 37 y 39:

(i) Que el artículo 3, punto 4, de la Directiva 2008/115 define el concepto de «decisión de retorno» como toda decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno.

(ii) Que del artículo 2 apartado 1, de dicha Directiva, esta se aplica a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, así como que el artículo 6, apartado 1, prevé que los Estados miembros dictarán, en principio, una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

(iii) Que de la definición del concepto de «situación irregular», recogida en el artículo 3, punto 2, de dicha Directiva, se desprende que todo nacional de un tercer país que se halle en el territorio de un Estado miembro sin cumplir las condiciones de entrada, de estancia o de residencia en él se encuentra, por esa mera razón, en situación irregular ( sentencia de 7 de junio de 2016, C-47/15, apartado 48).

Tras ello, debemos recuperar el contenido de los arts. 5, dentro del Capítulo I sobre la disposiciones generales, y 6, dentro del Capítulo II sobre la finalización de la situación irregular, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular:

< < Artículo 5 No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Artículo 6 Decisión de retorno

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional > > .

El primero, recoge supuestos que conducen a respetar el principio de no devolución y, el segundo, plasma las pautas en las que se desenvuelve la obligación de los Estados de dictar la decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular así como las excepciones en los apartados 2 a 5.

Con ello, no cabe sino ratificar la estimación del recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y desestimar el recurso contencioso-administrativo para confirmar la sanción de expulsión, porque no concurren los presupuestos, en los términos referidos, que hubieran conducido a excluir la expulsión, la necesidad de retornar al país de origen del ciudadano extranjero sancionado, porque las circunstancias que expone, en los términos que hemos recogido en el FJ 4º, no lo justifican.

Ello al margen de las consecuencias que se puedan derivar de llegar a regularizar su situación en España, en concreto en el supuesto de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo, dado que el apelante traslada que sería una persona regularizable por arraigo, lo que en su caso se debiera de haber articulado, o se podrá articular, en pronunciamiento autónomo, lo que no condiciona en este momento la conformidad a derecho de la expulsión que la Administración impuso.

En conclusión, una vez que con carácter previo la Sala rechazó que se estuviera ante un recurso de apelación extemporáneo, como defendió el apelado, nos remitimos al auto de 18 de enero de 2019, debemos revocar la sentencia apelada, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar la resolución de 27 de septiembre de 2017 del Subdelegado de Gobierno en Álava/Araba que impuso a Raúl, nacional de Marruecos, sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53. 1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de Ley de la Jurisdicción, al estimarse el recurso de apelación no se hará especial pronunciamiento en relación con las de la segunda instancia, sin que proceda imponerlas a quien fue demandante en relación con las de primera instancia, a pesar de desestimarse el recurso contencioso-administrativo, por las circunstancias concurrentes, sobre todo por lo que razonó y concluyó la sentencia apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que el Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 884/2018, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia nº 191/2018 de 20 de julio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria Gasteiz, que estimó parcialmente el recurso 1070/2017 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de Raúl, nacional de Marruecos, contra resolución de 27 de septiembre de 2017 de la Subdelegación de Gobierno en Álava/Araba, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por dos años, tras lo que anuló dicha resolución y ordenó retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictarse la resolución sancionadora, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar la resolución de 27 de septiembre de 2017 de la Subdelegación de Gobierno en Álava.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0834 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.