Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 416/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 234/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0027623
Recurso de Apelación 234/2016
Recurrente : D./Dña. Eulogio
PROCURADOR D./Dña. MANUEL MONFORT EDO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 416
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a quince de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrati¬vo de este Tribunal Superior
de Justicia el presente recurso de apelación número 234/2016 contra la sentencia 18/2016, de 20 de enero,
dictada en el procedimiento abreviado 10/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 33 de
Madrid , en el que es parte apelante D. Eulogio , representado por el Procurador D. Manuel Monfort Edo,
y apelado el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo: DESESTIMO EL RECURSO INTERPUESTO POR Don Eulogio representado y asistido por el Letrado Don José Jorge Orts Garreta, contra la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid, el día 26/11/2014, decretando su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, resolución que confirmo porque es ajustada a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación procesal del citado recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- El Abogado del Estado solicitó la confirmación.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de abril de 2015, en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos del presente recurso de apelación aduce el recurrente, primero, vulneración del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras y, segundo, error en la valoración de la prueba con indefensión e insuficiente motivación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Alega el apelante que el fundamento de la sentencia de instancia en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, dictada en un momento posterior a la incoación del procedimiento administrativo, supone la aplicación retroactiva en el ámbito sancionador de una doctrina que es perjudicial para el ciudadano, por cuanto supone que la sanción de multa, más leve, ha de ceder a favor de la sanción de expulsión.

Por otra parte, en caso de acudir a la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debería aplicarse la excepción al retorno basada en el arraigo del recurrente. Este lleva viviendo en España más de 30 años; ha trabajado, cotizado a la Seguridad Social, cancelado sus antecedentes policiales e intentado regularizar su situación pese a haber perdido la documentación. Además, el retorno es inviable al no ser reconocido como ciudadano por su país de origen, la República de Sudáfrica. A consecuencia de ello, propugna la sustitución de la expulsión por una sanción de multa.



SEGUNDO.- Acerca de la retroactividad de la doctrina del TJUE, esta Sección se ha pronunciado en otras ocasiones en sentido opuesto al que propugna el recurrente.

En primer lugar, hemos destacado que la vinculación de los Tribunales españoles a la sentencia del TJUE no es discutible en orden a las funciones que al último Tribunal citado otorga la normativa de la Unión ( art. 19 del Tratado de la Unión Europea y 267 del Tratado de funcionamiento), la obligación de los Tribunales nacionales de aplicar preferentemente el Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010, de 20 de octubre , y sentencias del Tribunal de Justicia a partir de la de 9 de marzo de 1978 que instaura la denominada doctrina Simmenthal, después reiterada, entre otras, en la sentencia de 22 de junio de 2010, asuntos acumulados C 188/10 y C 189/10 ) y, además, por así establecerlo el actual núm. 1 del art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial : «Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

En segundo lugar, hemos partido del hecho de que es opuesto al art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos toda modificación que introduzca retroactivamente una pena superior, bien por vía legal o jurisprudencial. Tesis de actualidad en virtud de la sentencia del TEDH de 21 de octubre de 2013 (Asunto Del Río Prada C. España ), sobre aplicación de la denominada «doctrina Parot».

Sin embargo, en nuestro caso no podemos reducir la posición del TJUE, y de los Tribunales españoles que dan cumplimiento a su sentencia, a un mero cambio jurisprudencial. La función del TJUE en la cuestión prejudicial es ofrecer una interpretación correcta del Derecho europeo al juez nacional ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), y la declaración de aquel sobre la contravención de una norma comunitaria por una norma nacional produce, conforme al principio de primacía del Derecho comunitario, efectos ex tunc , de manera que proyecta la eficacia de su pronunciamiento al momento de entrada en vigor de la norma interna. Consecuencia de lo anterior es la obligación de los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012, de 2 de julio , y las otras que cita).

En materia del Derecho sancionador de la LOEX, el TJUE se ha limitado a declarar opuesta al Derecho europeo una sanción alternativa a la expulsión cuando, no debe olvidarse, pertenecía a la discrecionalidad administrativa, y judicial, la imposición de la sanción más grave. Tal decisión produce sus efectos al menos desde la entrada en vigor de la Directiva 2008/115, pues el anterior Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 en realidad no imponía la expulsión (vid. Sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2009, dictada en los asuntos acumulados C 261/08 y C 348/08). El efecto más sobresaliente de la reciente sentencia es la imposibilidad de los Tribunales españoles de aplicar la norma que permite sancionar la estancia ilegal con multa.



TERCERO.- La mera situación de arraigo ciertamente no constituye una excepción al retorno conforme a los arts. 5 y 6 de la Directiva europea. Es más, el núm. 6 de este último precepto se limita a instaurar una norma de procedimiento mediante la autorización a los Estados miembros a dictar una única resolución para declarar finalizada la situación regular y decretar el retorno. El arraigo podría tener encaje en los intereses superiores del niño, de la vida familiar y de la salud del interesado (art. 5), lo que aquí no guarda relación con los hechos alegados, o bien con las razones humanitarias o de otro tipo que permiten autorizar la estancia (art. 6.4).

Sin embargo, las alegaciones que formula el recurrente omiten otros hechos recogidos en la resolución administrativa, y reproducidos en la sentencia apelada, que son opuestos a una verdadera situación de arraigo. Así, el hoy recurrente ha venido utilizando tres identidades diferentes, ha sido detenido en numerosas ocasiones tanto por delitos como por infracciones administrativas, posee antecedentes penales y no ha acreditado ni el momento ni el lugar de su entrada en territorio nacional. Es más, según figura en el expediente administrativo, con el nombre de Pio el recurrente ya fue sancionado con la expulsión de España en dos ocasiones: el 13 de julio de 1990 y el 29 de agosto de 2005, y en otras le fue denegada la residencia o la autorización para permanecer en España fundada en distintas razones, por lo que su incumplimiento de la obligación de salida ha sido sistemático. El período en que ha desempeñado trabajo remunerado, según el informe de vida laboral, es anecdótico en comparación con el tiempo de estancia en España que alega.

En tales circunstancias, no son apreciables los vínculos económicos, sociales o familiares, cuya ruptura por el abandono del territorio nacional son susceptibles de ocasionar notables perjuicios, y que constituyen el arraigo según la jurisprudencia. Por otra parte, la falta de reconocimiento de nacionalidad que hizo la República de Sudáfrica, y que supuestamente impediría su repatriación, lo fue del individuo identificado como Pio , y no como Eulogio , que es el nombre con el que aparece designado el apelante en vía administrativa y judicial.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA ) hasta la cuantía máxima de 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio , representado por el Procurador D. Manuel Monfort Edo, contra la sentencia 18/2016, de 20 de enero, dictada en el procedimiento abreviado 10/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 33 de Madrid , la cual confirmamos en su integridad, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada con la cuantía máxima de 300 euros, más IVA, por gastos de representación y defensa de la Administración apelada.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583- 0000-85-0234-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0234-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

José Luis Quesada Varea, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.