Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 416/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 189/2016 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000189/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0003002
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 416/2018
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 13 de septiembrede 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 189/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Lucio ; y de la otra, como Administración demandada, la DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL,
representada y dirigida por la Abogacía General del Estado, recurso interpuesto contra la resolución de 08/
abril/2015 del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil que estima el recurso de alzada interpuesto por D.
Melchor a la resolución de 31/julio/2015 por la que la Junta de Pabellones adjudicó el pabellón n.º NUM000
de la escalera NUM001 del acuartelamiento de Benimaclet al ahora recurrente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugnala resolución de 08/abril/2015 del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil que estima el recurso de alzada interpuesto por D. Melchor frente a la resolución de 31/julio/2015 por la que la Junta de Pabellones adjudicó el pabellón n.º NUM000 de la escalera NUM001 del acuartelamiento de Benimaclet al ahora recurrente y ordena la retroacción del expediente de adjudicación al momento anterior a su resolución ' para que a la vista de cuantas solicitudes se hubieran presentado en el plazo otorgado, se realice una nueva adjudicación conforme a los criterios sucesivos de preferencia para la adjudicación establecidos en el artículo 13 de la... Orden General de Pabellones siendo el primero de ello el consignado en el punto Uno.8 del repetido artículo, esto es, 'La antigüedad en la Unidad'.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En concreto, en la demanda se solicita que se anule la resolución impugnada y se declare la validez de la resolución de adjudicación del General Jefe de la VI Zona de la Guardia Civil de 31/julio/2015 o subsidiariamente la nulidad de la resolución impugnada y la retroacción del procedimiento hasta el trámite de ofrecimiento de plazo a los interesados para la solicitud de pabellón, declarando expresamente la aplicación del art. 16 de la Orden 5/2005 General de Pabellones en cuanto a los criterios de adjudicación, dejando a salvo las eventuales pretensiones indemnizatorias a que hubiere lugar.

En la contestación, la Abogacía del Estado se solicita que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada con costas a la actora.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 11 de septiembre pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 08/abril/2015 del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil que estima el recurso de alzada interpuesto por D. Melchor frente a la resolución de 31/julio/2015 por la que la Junta de Pabellones adjudicó el pabellón n.º NUM000 de la escalera NUM001 del acuartelamiento de Benimaclet al ahora recurrente y ordena la retroacción del expediente de adjudicación al momento anterior a su resolución ' para que a la vista de cuantas solicitudes se hubieran presentado en el plazo otorgado, se realice una nueva adjudicación conforme a los criterios sucesivos de preferencia para la adjudicación establecidos en el artículo 13 de la... Orden General de Pabellones siendo el primero de ello el consignado en el punto Uno.

8 del repetido artículo, esto es, 'La antigüedad en la Unidad'.

En la misma resolución se declara el cese en el derecho a ocupar el pabellón n.º NUM000 de la Escalera NUM001 del indicado acuartelamiento y que en el plazo de un mes a partir de la notificación se procedería al desalojo.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': 1. El Sr. Lucio , Sargento de la Guardia Civil en situación de activo, con destino en la plana mayor de la VI Zona de la Guardia Civil de Valencia, el día 08/abril/2015 interesó de la Junta de pabellones de la 6ª Zona la permuta del pabellón que venía ocupando anteriormente, el número NUM002 sito en la CALLE000 NUM003 de Valencia por uno de reciente reforma, el número NUM000 de la misma escalera y acuartelamiento unto 2. La junta de pabellones en su reunión celebrada el día 22/julio/2015 acordó reclasificar el pabellón solicitado por encontrarse vacante y sin peticionarios pero no otorga la concesión del mismo al recurrente.

3. El día 2/julio/2015 se remite un correo electrónico a todas las unidades cuyos miembros podían solicitar mejora en la que se dice que se había aprobado una reclasificación y que con base en el art. 16, mejora, de la Prden General de regulación de pabellones ' por integrarse el pabellón NUM000 , escalera NUM001 , por primera vez en la relación de viviendas susceptibles de ser adjudicadas, por reclasificación, para garantizar la igualdad de oportunidades para solicitarlo, se concedió un plazo, hasta el próximo jueves día 30 de julio del actual, a todos los adjudicatarios del grupo....para su posible petición en turno de mejora'.

4. El mismo día 27 de julio el recurrente solicita esa mejora; al día siguiente Don Melchor asimismo lo solicitó.

5. El 31 de julio se produce la adjudicación a la ahora recurrente por ser el primer peticionario del inmueble en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 16 de la Orden General de aplicación, siendo materialmente ocupado y habitado en los siguientes días por el demandante y su familia.

6. El Sargento Sr. Melchor recurrió en alzada, partiendo de los mismos hechos. Y además alega, tras la mera cita de los artículos 16 y 13, que ambos peticionarios estarían en igualdad de condiciones por lo que sería de aplicable el apartado 7 del art. 13 antigüedad en la unidad.

7. Se dio traslado del recurso al ahora recurrente para alegaciones quien adujo que había que considerar la norma especial el art. 16 para mejoras.

8. Se le notifica la resolución dictada en alzada, sin notificar el texto completo, e interponiendo el correspondiente contencioso-administrativo; el acto administrativo fue ejecutado el 02/septiembre/2016. Al recoger el expediente administrativo se comprueba el contenido completo de la resolución dictada en alzada, en concreto la alusión a que el Sargento Lucio había solicitado el pabellón a los cuatro minutos de haberse puesto el correo electrónico y el Sargento Melchor lo hizo con a diferencia de un día, diciendo que 'determinar la prioridad en la adjudicación de un pabellón en mejora por la rapidez por diligencia con que se pida no es el espíritu de la norma porque este procedimiento no garantiza la igualdad de oportunidades'.

El contenido de la resolución ha sido reproducida anteriormente.

En los fundamentos de Derecho se alega: a. Nulidad de la resolución recurrida: En el recurso de alzada no se había hecho mención a la cortedad de los plazos o al momento en que se pudo o no efectuar la petición de mejora; la resolución dictada en alzada tiene en cuenta argumentos no suscitados por lo que se infringe lo dispuesto en el art. 113.3 Ley 30/92. Se trata de un argumento que no se contenía en la resolución notificada y de la que la parte tiene conocimiento al dársele entrega del expediente administrativo. Ello privó al recurrente de la posibilidad de defenderse y que le produjo como perjuicio tener que desplazarse de un sitio a otro con familiares y pertenencias.

b. Infracción del art. 16 de la Orden General de Pabellones, de 19/mayo/2005: El pabellón se ofrece en turno de mejora y el recurrente solicitó el pabellón antes que el otro peticionario; ello no es controvertido; ni tampoco que se dio un plazo común a todos los peticionarios.



TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas, remitiéndose en lo esencial a lo razonado en aquéllas y resaltando que la normativa establece un plazo común para la presentación de las solicitudes, que la ' mera rapidez' en la presentación de las solicitudes no parece coherente con la garantía de igualdad de oportunidades que la norma preconiza.



CUARTO.- En el presente caso, el recurso debe ser estimado.

En la Orden General de la Dirección General de la Guardia Civil número 5, dada en Madrid el día 19 de mayo de 2005, que contiene la ' Regulación de pabellones oficiales en la Guardia Civil' se establece en el art. 16: ' Mejora El adjudicatario de un pabellón podrá solicitar mejora entre los asignados a cada unidad y clasificados en igual cupo y grupo del que ocupa.

Las peticiones de mejora se referirán a pabellones concretos con un máximo de tres. Quienes ejerzan ese derecho serán inscritos en el correspondiente libro registro, diligenciado en la forma prevista en el artículo 11. Cinco, que podrá ser de hojas intercambiables, y en el que figurarán ordenados por fecha de presentación de la solicitud, de forma que los que queden vacantes sean ofrecidos, simultáneamente por escrito, a todos los que lo hayan solicitado, quienes expresarán, también por escrito, su aceptación o renuncia en el plazo máximo de cinco días, transcurrido el cual, de no mediar contestación expresa, se entenderá como renuncia a tal mejora.

La adjudicación de un pabellón en turno de mejora se hará con carácter previo a la correspondiente en turno ordinario, siempre que la solicitud se hubiera efectuado antes de que cese en el derecho de uso el anterior adjudicatario.

Cuando el pabellón se integre por primera vez en la relación de viviendas susceptibles de ser adjudicadas, sea por nueva adquisición o por reclasificación, se concederá un plazo común a todos los adjudicatarios del grupo y cupo donde la misma haya sido incluida, de forma que garantice la igualdad de oportunidades para solicitarlo . (Párrafo modificado por la Orden General número 3 dada en Madrid, a 6 de marzo de 2007, sobre modificación de la Orden General número 5, de fecha 19 de mayo de 2005, sobre regulación de pabellones oficiales de la Guardia Civil). La adjudicación, cuando haya varios solicitantes del mismo pabellón, se efectuará de acuerdo con el orden de inscripción,excepto cuando alguno de los solicitantes tenga familia numerosa o alguno de los familiares a su cargo tenga la condición de minusválido y el pabellón objeto de mejora reúna las condiciones específicas necesarias para cada caso y éstas faltaran en el pabellón que tienen adjudicado, en cuyo caso tendrán prioridad sobre los demás solicitantes de mejora en quienes no concurran esas circunstancias. Si las reglas anteriores resultaran insuficientes, se aplicará el orden de prioridad contemplado en el artículo 13. La concesión de uno de los pabellones solicitados en mejora no anulará las demás peticiones que hubiera presentado el adjudicatario. La renuncia a ocupar un pabellón ofrecido en concepto de mejora produce la baja del peticionario en la relación de solicitantes y no podrá volver a solicitar mejora para dicho pabellón. El plazo será de cinco días para aceptar y quince días para ocupar. Excepcionalmente, por razones derivadas del destino o por circunstancias personales debidamente acreditadas, dicho plazo podrá ser prorrogado por el mando que lo adjudicó, previa solicitud por escrito del interesado, cursada por conducto regular debidamente informada y documentada. La concesión de dicha prórroga expresará el plazo por el que es concedida, que no podrá ser superior al inicialmente concedido.

Si transcurridos dichos plazos no se hubiera procedido a la ocupación por causa imputable al interesado, la adjudicación quedará sin efecto, efectuándola a quien corresponda, ya sea en turno de mejora o en turno ordinario.

Y el art. 13.- Orden de Prioridad.

Uno.- En los pabellones de unidad, cuando exista más de un peticionario, l a adjudicación se efectuará por el siguiente orden: 1. Personal afectado por cambio del acuartelamiento o edificio en el que estén los pabellones que le corresponden, cuando estén obligados a desalojar los que tuvieran adjudicados en el anterior.

2. Personal designado para ocupar los destinos que figuran en el Anexo II de la presente Orden. De no existir pabellones desocupados en el momento de la solicitud, se le adjudicará el primero de su grupo que quede vacante, por el orden en que aparecen relacionados en el mencionado anexo.

3. Personal con familia numerosa a su cargo sin que, en ningún caso y por la utilización de esta preferencia, pueda superarse la adjudicación de la tercera parte de cada cupo y grupo de pabellones.

4. Personal casado, o formando pareja de hecho estable, y personal viudo, soltero, separado o divorciado con familiares a su cargo hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

5. Personal separado, divorciado, o que haya obtenido la nulidad matrimonial, que en virtud del régimen judicialmente declarado de visitas, comunicación y estancia de hijos comunes, tenga atribuido el cuidado de éstos en periodos discontinuos.

6. Personal sin familiares a cargo.

7. Antigüedad en la petición.

8. Antigüedad en la Unidad.

9. Superior empleo y, dentro del mismo empleo, mayor antigüedad.

Dos.- La condición de familiar a cargo del peticionario se presumirá en cuanto a los descendientes menores de edad, debiendo acreditarse en otro caso por cualquier medio válido en derecho.' Es claro que el pabellón fue ofrecido en turno de mejora; la aplicación del art. 16 es la que procede en sus propios términos; es norma especial y no se justifica la invocación y apoyo en lo previsto en el art. 13, que ni por remisión resulta aplicable. Y con claridad es el orden en la presentación de solicitudes el criterio que establece, criterio que, como tal, no aparece como contrario a la igualdad de oportunidades ni se justifica en forma alguna que esa contrariedad se produzca; recordemos que es un turno de mejora.

A esa misma lectura de las disposiciones examinadas responde lo resuelto en las sentencias alegadas por la parte actora del TSJ de Cataluña, Sección 4ª, la 744/2007, de 26/octubre, y, más indirectamente, la 104/2014, de 07/febrero.

Ello hace innecesario entrar en el resto de los motivos de impugnación, procediendo la estimación del recurso, con anulación de la resolución recurrida considerando la conformidad a Derecho de la adjudicación del pabellón n.º NUM000 de la escalera NUM001 del acuartelamiento de Benimaclet al ahora recurrente.

En consecuencia, procede la estimación del recurso.



QUINTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandada; y conforme a lo establecido en el apartado 4 de ese precepto limitar a 1.500 € por todos los conceptos los honorarios de Letrado/a.

Fallo

1º Estimamos el recurso n.º 189/2016 interpuesto por D. Lucio frente a la resolución de 08/abril/2015 del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil que estima el recurso de alzada interpuesto por D. Melchor frente a la resolución de 31/julio/2015 por la que la Junta de Pabellones adjudicó el pabellón n.º NUM000 de la escalera NUM001 del acuartelamiento de Benimaclet al ahora recurrente, resolución aquella que se anula y se deja sin efecto procediendo la adjudicación a D. Lucio por el turno de mejora del pabellón n.º NUM000 de la escalera NUM001 del indicado acuartelamiento, a que se contrae la resolución recurrida.

2º Imponemos las costas a la parte demandada, limitando a un máximo de 1.500 € por todos los conceptos los honorarios de Letrado/a.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.