Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 416/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 215/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00416/2018
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade
Recurso: Recurso De Apelación 215/2018
Apelante: Concello de Fene (A Coruña)
Apeladas: D. Héctor , D. Humberto , Ministerio Fiscal.
Interesados: Participación Democrática Directa de Galicia y Dª. Antonia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 11 de octubre de 2018.
El recurso de apelación 215/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Concello
de Fene (A Coruña), representado y dirigido por el letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, contra
el auto de fecha 19 de marzo de 2018, dictado en los autos de Ejecución Definitiva 18/2017, dimanante del
procedimiento sobre Derechos Fundamentales 180/2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
Núm. 1 de los de Ferrol, sobre ejecución de auto dictado en medidas cautelares, siendo partes apeladas D.
Héctor y D. Humberto , representados por el procurador D. Rafael Rodríguez Ramos y dirigidos por la letrada
Dª. Mercedes González Naveiras y el Ministerio Fiscal y como interesados el Partido Político Participación
Democrática Directa de Galicia y Dª. Antonia , representados por el procurador D. Javier Nicolás Teodoro
Artabe Santalla y dirigidos por el letrado D. Alejandro Manuel Martín López.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la solicitud presentada por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña en el sentido de que se tenga por ejecutado el auto de 27.09.2017 '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y antecedentes de interés: La Excma. Diputación Provincial de A Coruña, actuando en representación del Concello de Fene, recurre en apelación el Auto dictado en fecha 19 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ferrol recaído en la pieza de ejecución definitiva número 18/2017, dimanante de los autos del Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona número 180/2017, que acordó desestimar la solicitud presentada por el del letrado de la Diputación Provincial de A Coruña en el sentido de que se tuviese por ejecutado el Auto de 27 de septiembre de 2017.

Los antecedentes a tener en cuenta a la hora de resolver sobre la conformidad derecho o no del Auto recurrido, diremos en primer lugar que todas las incidencias y circunstancias que dieron lugar a que se dictase el Auto de 27 de septiembre de 2017, arrancan del Acuerdo del Pleno del Concello de Fene de 3 de agosto de 2017, que decidió pasar a la situación de no adscritos a los concejales de dicho ayuntamiento, Héctor y Humberto , una vez que fue revocada la representación que ostentaban de la candidatura en la que resultaran elegidos en su día.

El acuerdo de 3 de agosto de 2017 fue impugnado por la vía del Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona por los concejales Héctor y Humberto , al entender que se había vulnerado el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos recogido en el artículo 23 de la CE. Esta impugnación dio lugar al Procedimiento número 180/2018, en cuya pieza separada de medida cautelar recayó el Auto de 27 de septiembre de 2017. En él se acordó la suspensión cautelar de la ejecutividad del acuerdo impugnado, esto es, el de 3 de agosto de 2017, lo cual permitía a los recurrentes ejercer todos sus derechos políticos.

El Auto de 27 de septiembre de 2017 fue confirmado por esta Sala en la sentencia de 30 de mayo de 2018 (recurso apelación número 62/2018).

Antes de que recayese la sentencia de este tribunal, el Partido político 'Participación Democrática Directa de Galicia' solicitó la modificación de la medida cautelar adoptada, alegando que tras el dictado del Auto de 27 de septiembre de 2017 se había producido un relevante cambio de circunstancias derivado de la presentación de la moción de censura contra el Alcalde del Concello, suscrita por los dos concejales recurrentes, junto con otros siete, al amparo del artículo 197.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, cuya suscripción fue posible gracias a la suspensión del acuerdo plenario de 3 de agosto; y que ello, a juicio de aquel partido político, conlleva consecuencias extremas en la organización municipal, y muy significativamente la alteración de la voluntad popular expresada en las urnas y configurada en la constitución de la Corporación, pues daría lugar a la remoción del Alcalde y a su sustitución por otra persona gracias a las firmas y a unos votos que no se pueden computar porque sus titulares estaban en el supuesto de artículo 197.1.a) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

La solicitud de modificación de la medida cautelar fue denegada en el Auto de 28 de noviembre de 2017, igualmente confirmado por esta Sala en la sentencia de 6 de junio de 2018 (recurso apelación número 87/2018).

Los argumentos impugnatorios que el partido 'Participación Democrática Directa de Galicia' sostuvo contra el Auto 28 de noviembre de 2017 fueron rechazados en la citada sentencia de 6 de junio de 2018, al considerarse en ella, que lo que realmente se alegaba en este caso no era tanto un cambio de circunstancias sino una actuación de los concejales consecuencia de la restitución cautelar del estatus que tenían antes de que se adoptase la decisión de pasar la situación de no adscritos; añadiendo esta Sala en su sentencia, que aunque se llegase a apreciar el cambio de circunstancias, en la ponderación de los intereses en conflicto han de prevalecer los derechos que integran el núcleo inherente a la función representativa, de manera que el restablecimiento cautelar de todos los derechos políticos de los concejales, que conllevaba la ejecución del auto de media cautelar, significaba que iban a poder desarrollar todas las facultades que les correspondían como representantes de los ciudadanos, lo cual lógicamente incluía la promoción y firma de una moción de censura presentada contra el alcalde.

No satisfechos con esta resolución, una vez que el Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Ferrol dictó el Auto de 6 de noviembre de 2017, que acordó ordenar a la Administración demandada la ejecución forzosa del Auto de 27 de septiembre anterior, el letrado de la Diputación Provincial de A Coruña presentó escrito solicitando que se tuviese por ejecutado; solicitud a la que se adhirió el Partido político 'Participación Democrática Directa de Galicia'.

La razón en base a la cual el Auto aquí recurrido desestimó dicha solicitud, lo es porque está pendiente de resolverse el incidente de ejecución planteado por los concejales Sres. Héctor y Humberto , interesando la nulidad del Acuerdo de la Mesa de edad del Concello de Fene, que presidió la sesión plenaria extraordinaria de 26 de octubre de 2017, acordando la suspensión de la moción de censura.



SEGUNDO.- Imposibilidad de acordar el archivo de una pieza separada de ejecución cuando está pendiente de resolver incidente de nulidad de un acto administrativo por la vía del artículo 103.4 de la LJCA : Consta en las actuaciones que el Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Ferrol dictó un Auto en la misma fecha que el aquí recurrido (19 de marzo de 2018), pero en el incidente de ejecución número 19/17 (EJD 19/2017, en adelante). En este incidente se trataba de resolver sobre la conformidad a derecho del Acuerdo de suspensión de la celebración de la sesión plenaria de 26 de octubre de 2017, ordenando una nueva convocatoria que tendría lugar el día 6 de abril de 2018 para la aprobación, si procediese, de la propuesta de la moción de censura contra el Alcalde de Fene por los concelleiros del grupo municipal del Partido Popular y del Grupo municipal 'Somos Fene'.

Ahora bien lo que es objeto de enjuiciamiento en esta sentencia no es el Auto recaído en la pieza de EJD 19/2017, sino el Auto de la misma fecha, pero recaído en el incidente de ejecución definitiva 18/2017 (EJD 18/2017, en adelante).

Los argumentos de impugnación que esgrime la Diputación Provincial de A Coruña contra el Auto dictado en la EJD 18/2017 no pueden servir para revocarlo.

En el escrito de apelación después exponer el criterio que dio lugar a que se dictase el acuerdo del pleno del Concello de 3 de agosto de 2017, la Diputación Provincial de A Coruña acaba alegando una falta de motivación intrínseca del Auto aquí recurrido, pues el hecho esencial que es objeto del procedimiento principal es analizar si se vulnera o no algún derecho fundamental, y no es objeto del presente procedimiento la decisión de suspender la tramitación de la sesión en la que se estaba debatiendo la moción de censura planteada, pues no solo es posterior al indicado objeto de este procedimiento, sino que además fue adoptada por un órgano distinto al alcalde o el pleno corporativo, únicos que participaron en el pase a la condición de no adscritos objeto de este procedimiento.

Estos argumentos no son válidos para dejar sin efecto el Auto impugnado. Es la propia apelante la que reconoce que el fundamento del Auto dictado en la EJD 18/2017, se encuentra en la tramitación de la pieza EJD 19/2017, con la que se encuentra vinculado, por lo que si prosperase el recurso apelación dictado contra el Auto recaído en la EJD 19/2017, también prosperaría el presente.

Con ello está reconociendo la conformidad a derecho del Auto ahora recurrido, en cuanto, precisamente, la pendencia de la pieza de EJD 19/2017, impedía el archivo de la pieza EJD 18/2017. Y es que, según admite la propia apelante, el archivo o la continuación de la pieza EJD 18/2017 dependía de la resolución a la que se llegase en la pieza de EJD 19/2017.

De esta manera resulta que los argumentos que sostiene la apelante para impugnar el Auto recaído en la pieza EJD 18/2017, era los que tenía que hacer valer para impugnar el Auto recaído en la pieza EJD 19/2017.

No se puede dejar sin efecto un Auto en el que se deniega el archivo de la ejecución, cuando estaba pendiente de resolver la petición de nulidad del Auto recaído en la Pieza EJD 19/2017; incidente en el que sí debía de resolverse la repercusión que, en orden a la ejecución del Auto, podía tener el acuerdo de la Mesa de edad que presidió la sesión plenaria extraordinaria de 26 de octubre de 2017.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado, declarando la conformidad a derecho del Auto de 19 de marzo de 2018 del Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Ferrol recaído en la pieza EJD 18/2017.



TERCERO.- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 300 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de los apelados.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Excma. Diputación Provincial de A Coruña, actuando en representación del Concello de Fene, contra el Auto dictado el día fecha 19 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ferrol recaído en la pieza de ejecución definitiva número 18/2017, dimanante de los autos de Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales de la persona número 180/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo.

Con imposición a la apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 300 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de los apelados, los concejales Don Héctor y Don Humberto .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0215-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.