Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 416/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4506/2016 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00416/2018
Procedimiento Ordinario nº 4506/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 19 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4506/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. María Soledad Sánchez Silva, en nombre y representación de
Vázquez Entrimo S.L., asistida del Letrado D. Juan Carlos González Iglesias; contra la resolución de 31
de agosto de 2016, del Secretario General Técnico de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación
Universitaria, por delegación del Conselleiro, por la que se resuelve suspender la ejecución del contrato
99OU0168 hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha de la finalización definitiva de su prórroga contractual,
y determinar la improcedencia de los pagos del contrato 99OU0168 hasta el 31 de diciembre de 2016. Es
parte demandada la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, representada y dirigida por
los Letrados de la Xunta de Galicia; y codemandada Anpian S.A., representada por la Procuradora Dª María
Ángeles Fernández Rodríguez y asistida del Letrado D. Víctor Medialdea Ramos.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente. Por auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela se acordó la remisión de las actuaciones al presente órgano judicial.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo impugnado.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Y por la parte codemandada se interesa en el mismo sentido.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de julio de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 31 de agosto de 2016, del Secretario General Técnico de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, por la que se resuelve suspender la ejecución del contrato 99OU0168 hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha de la finalización definitiva de su prórroga contractual, y determinar la improcedencia de los pagos del contrato 99OU0168 hasta el 31 de diciembre de 2016.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica de la demanda. Vulneración del procedimiento legalmente establecido. Inaplicación de la Resolución de 30 de diciembre de 2010, por la que se aprueban las Instrucciones reguladoras de la ejecución de los contratos de transporte escolar público de Galicia.

Vulneración del principio de jerarquía normativa. Desviación de poder. Vulneración de los artículos 62.1.e ) y 62.2) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Se basa en la consideración de que por aplicación de la DT3ª de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , a la resolución recurrida le es de aplicación la Ley 30/1992. Que se trata de un contrato adjudicado en 1999 por lo que es de aplicación la Ley 13/95, a tenor de lo dispuesto en la DT párrafo 2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con las modificaciones introducidas por la Ley 50/98. Pero que la Administración ha acudido a una resolución de 30 de diciembre de 2010 para fundamentar la extinción de un contrato de 1999, cuando por aplicación de la Ley 5/2009, existía una prórroga automática de los contratos de transporte.

De ello deduce que la aplicación de la resolución es para los contratos celebrados a partir de la entrada en vigor de la Ley 5/2009, no a los anteriores como el litigioso. Además considera que por aplicación del artículo 51 de la Ley 30/1992 , las disposiciones administrativas no pueden vulnerar las normas de rango superior. La resolución de 30 de diciembre de 2010 fue consecuencia de una asamblea entre el conselleiro y las asociaciones de transportistas, de las que no formaba parte la demandante, que no consta publicada y no tiene efecto retroactivo. De ello deduce la existencia de desviación de poder.

Tal y como se admite por la defensa de la parte demandada, no se pone en duda la aplicación de la Ley 13/95 y del Real Decreto Legislativo 2/2000 al contrato suscrito por la demandante. Y la facultad de interpretación deriva de lo dispuesto en su artículo 60 de dicha Ley 13/1995, de 18 de mayo , de contratos de las Administraciones Públicas (vigente hasta el 22 de Junio de 2000), que es citado por la propia parte actora y conforme al cual, al regular las prerrogativas de la Administración, dispone que '1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.

Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista'. Con ello no se vulnera el principio de jerarquía normativa, al interpretar el contrato.

Y con respecto a la desviación de poder, se ha de tener en cuenta que como dice la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 9 marzo 2006 , 'La desviación de poder supone, conforme al artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional , el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es necesario que el juzgador adquiera la convicción psicológica de la inadecuada utilización por la Administración de potestades administrativas'.Siendo la doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo la que se resume en la sentencia de la Sala 3ª de 15 junio 2005 , remitiéndose a las de 2 de abril de 1993 , 12 de abril de 1993 y 22 de abril de 1994 , al considerar, entre otras cuestiones, que la prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto, y que es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor 'es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de 'desviación de poder' (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis delas sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio' STS. 3ª. 4ª, de 28-4-92 ). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella' ( STS.

5ª, 24-5-86 y STS. 3ª 11-10-93 )'.

La aplicación de la jurisprudencia precedente al caso examinado no permite constatar que en la cuestión examinada, la resolución recurrida sea generadora de tal vulneración, si tenemos en cuenta que no ha probado la parte recurrente la existencia de tal desviación de poder, por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio, sin que haya constancia de los supuestos de hecho en que se funda, además de su ausencia de prueba y de que no puede basarse en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, de forma que no existen los elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que al dictarse el acto recurrido se haya ajustado externamente a la legalidad vigente pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable, y en este caso no se aprecia cuál pudiera ser la finalidad distinta a la legal que pudiera perseguirse por la Administración, cuando de la lectura de la resolución resulta la justificación de la misma: se parte de la necesidad de modificación de las rutas de transporte escolar con el nuevo curso, a fin de adaptarse a las necesidades reales y en atención al interés público concretado en la necesidad de satisfacer ese interés público en las mejores condiciones de seguridad y comodidad en atención a los cambios surgidos desde la celebración de los contratos, la mejora de las infraestructuras y prestaciones técnicas de os vehículos y demanda del alumnado. Se remite a la normativa de contratación que resulta aplicable, a los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas, y su interpretación pro la Resolución de 30 de diciembre de 2010, que aprueba las instrucciones reguladoras de la ejecución de los contratos de transporte escolar público de Galicia, que las asociaciones de transportistas Fegabús, Anetra, Transgacar y Fegatravi, aceptaron. Se parte de las razones de interés público concretadas en la disminución del alumnado en el CEIP Santa María La Real y para un mejor aprovechamiento de los vehículos y siendo factible en el diseño de nuevas rutas y horarios, se procede a la unificación de los dos contratos afectados, aplicándose la fórmula prevista en la referida resolución para los supuestos en que las rutas a unificar no sean prestadas por la misma empresa transportista.

Precisamente la Ley 5/2009 prevé como límite a la prórroga de los contratos la supresión de los servicios por la pérdida de usuarios. Y el fin último es, además, el ahorro en el gasto público, lo cual deriva a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 12/2014, de 22 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, conforme al cual y al regular la racionalización de los contratos de transporte escolar, dispone que 'Uno. A efectos de lo dispuesto en la legislación de contratos aplicable a los contratos de transporte escolar de la Xunta de Galicia, se considerará que concurren razones de interés público para su resolución y/o modificación en los supuestos de actuaciones de racionalización y estructuración derivadas de cambios en las condiciones de los trazados e infraestructuras viarias, en el número y características de los pasajeros y en la red de centros de enseñanza así como de necesidades de optimización de los servicios, siempre que estas últimas tengan como finalidad el logro de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

...

Tres. En los procedimientos de modificación, resolución y estructuración de los contratos de transporte escolar de la Xunta de Galicia tramitados a lo largo de cada curso escolar se aplicarán las siguientes reglas: a) Dado el carácter esencial e impostergable de la prestación del servicio de transporte escolar, una vez constatada la concurrencia de los presupuestos que habilitan las resoluciones, modificaciones y estructuraciones contractuales así como la existencia del crédito presupuestario necesario para acometerlas, los órganos competentes en materia de transporte escolar podrán acordar la ejecución provisional inmediata de los servicios de transporte en la forma que se recoja en la propuesta técnica de ruta que elaboren los servicios provinciales.

b) En los supuestos de resolución, los acuerdos de ejecución provisional conllevarán el efecto legal de suspensión total o parcial de la ejecución de los contratos afectados en la medida determinada por la indicada propuesta técnica. La suspensión implicará, en su caso, la indemnización de los daños producidos por las actuaciones preparatorias de puesta a disposición por las empresas de medios materiales y personales asociados a la ejecución de los contratos suspensos.

...'.

Finalmente y como los contratos estaban en vigor hasta el 31 de diciembre de 2016 de acuerdo con la prórroga anual del artículo 2 de la Ley 5/2009 , y puesto que el curso escolar empieza en septiembre, se traslada la supresión propuesta a diciembre pero se acuerda la suspensión a septiembre y la improcedencia de los pagos hasta diciembre.

Con respecto a la resolución por la que se aprueban las instrucciones reguladoras de la ejecución del contrato de transporte escolar público de Galicia, de 30 de diciembre de 2010, interpretativas de los contratos, no consta que se dicte para interpretar solo los contratos posteriores a la Ley 5/2009, máxime cuando se trata de contratos que siguen prorrogándose, y de acuerdo con lo expuesto no se aprecia que al interpretar la ley se vulnere el principio de jerarquía normativa, habiéndose acudido en múltiples ocasiones a la misma siendo ello verificado en las sentencias dictadas por esta Sala. La resolución interpretativa surge de la colaboración entre la Consellería de Educación y las asociaciones representativas del sector del transporte de viajeros de Galicia.

En conclusión, se trata de una resolución interpretativa que no es contraria a la ley.



TERCERO.- Vulneración del procedimiento legalmente establecido. Omisión del preceptivo trámite de audiencia al contratista.

Porque es un contrato adjudicado en 1999, por lo que es de aplicación la Ley 13/95, a pesar de lo cual se ha aplicado el artículo 103 del Real Decreto 1098/2001 . En todo caso y sea cual fuere la normativa aplicable, se ha omitido el trámite de audiencia al contratista.

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dispone en su artículo 102 , para el procedimiento para las modificaciones, que 'Cuando sea necesario introducir alguna modificación en el contrato, se redactará la oportuna propuesta integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren aquella. La aprobación por el órgano de contratación requerirá la previa audiencia del contratista y la fiscalización del gasto correspondiente'. Y en el artículo 103 que '1. El acta de suspensión a que se refiere el artículo 102 de la Ley será firmada por un representante del órgano de contratación y el contratista y deberá levantarse en el plazo máximo de dos días hábiles, contados desde el día siguiente a aquel en el que se acuerde la suspensión.

2. En el contrato de obras el acta a que se refiere el apartado anterior será también firmada por el director de la obra, debiendo unirse a la misma como anejo, en relación con la parte o partes suspendidas, la medición de la obra ejecutada y los materiales acopiados a pie de obra utilizables exclusivamente en las mismas. Dicho anejo deberá incorporarse en el plazo máximo de diez días hábiles conforme a la regla de cómputo establecida en el apartado anterior, prorrogableexcepcionalmente hasta un mes, teniendo en cuenta la complejidad de los trabajos que incluye'.

Y el artículo 103 de la Ley 13/1995 , dispone que '1. Si la Administración acordare la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 100, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este'.

De forma que aunque pueda considerarse que no es una modificación que requiera el trámite de audiencia sino una suspensión del artículo 103 que no prevé esa audiencia; en el folio 141 del expediente administrativo figura la convocatoria a la demandante para suscribir el acta a que se refiere la ley, y precisamente se remite a los dos preceptos más arriba transcritos, tanto de la Ley 13/1995 como del RD 1098/2001, que es lo que motiva sus alegaciones de los folios 167 y siguientes del expediente administrativo, por lo que, en cualquier caso y al margen de que procediera o no el trámite de audiencia, la parte demandante lo hizo efectivo.

Por consecuencia, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Soledad Sánchez Silva, en nombre y representación de Vázquez Entrimo S.L., asistida del Letrado D. Juan Carlos González Iglesias; contra la resolución de 31 de agosto de 2016, del Secretario General Técnico de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, por la que se resuelve suspender la ejecución del contrato 99OU0168 hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha de la finalización definitiva de su prórroga contractual, y determinar la improcedencia de los pagos del contrato 99OU0168 hasta el 31 de diciembre de 2016.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.