Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 416/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 955/2017 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 955/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 416/19
En la ciudad de Valencia, a 29 de mayo de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
don JOSÉ BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y DON
MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO, Magistrados, el Rollo de apelación número 955/17, interpuesto por el
ABOGADO del ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 30-6-17, en el recurso Contencioso-Administrativo
338/16 , a instancias del Procurador DON FRANCISCO VERDET CLIMENT, en nombre y representación de
Esteban , asistido del Letrado DON JOSÉ LUIS NAVARRO DE LEÓN, siendo Ponente la Magistrada Doña
ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D.

José Luis Navarro de León, en nombre y representación de D. Esteban , contra la Resolución de fecha 6 de mayo de 2016 de la Subdelegación de Gobierno en Valencia, que desestima la residencia temporal y trabajo cuenta ajena 1ª renovación.

2.- Declarar las resoluciones contrarias a Derecho, y en consecuencia, anularlas y dejarlas sin efecto.

3.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho del actor a que le sea concedida la autorización deresidencia temporal y trabajo cuenta ajena 1ª renovación, y en consecuencia condenar a la Administración demandada a conceder tal autorización 4.- Con imposición de costas a la administración demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28-5-19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que no se ha tenido en cuenta los dos intervalos a los que el procedimiento autorizado quedó en suspenso, del 17 de marzo de 2016 -fecha del requerimiento de subsanación-al 21 de abril del mismo año donde fue atendido el mismo y, en segundo lugar, del 21 de abril en que se le concede trámite de audiencia, al 29 del mismo mes en que fue atendido el mismo, quince días en los que el procedimiento estuvo en suspenso válidamente.

En segundo lugar, respecto al día en que tiene que entenderse por terminado el procedimiento, no es el día de su publicación en el BOE, sino el día del primer intento de notificación en su domicilio, según vino a establecer la STS de 3-12-13 , por lo que no se ha producido el silencio positivo.

En cuanto al fondo del asunto señalado que el trámite de audiencia respondió a la comprobación de la administración de que existía un plazo de ausencia superior al permitido, por lo que se le dio traslado a fin de calidad a lo que tuviera por conveniente. Invoca el artículo 162 del RD 557/11 , al constarle 208 días de ausencia en el período de un año, por lo que no procede conceder la renovación.

La apelada niega los intentos de notificación de los días 11 y 12 de mayo y señala que la publicación editada le supuso indefensión, destacando que todas las notificaciones se han llevado a cabo en el domicilio indicado salvo la que le puso fin al expediente administrativo.

Por otra parte, de la simple lectura de la documentación presentada en virtud del requerimiento llevado a cabo, se desprende que no es cierta la ausencia de España en el período que señala la administración.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca que la cuestión planteada es la adquisición, o no, por el recurrente, de la prórroga solicitada en virtud de silencio positivo ( DA1ª LO 4/2000 ) y señala: 'En el presente caso, del expediente administrativo se desprende que el recurrente presentó la solicitud de prórroga de estancia por estudios en fecha 15 de febrero de 2016 y la Resolución es de fecha 6 de mayo de 2016, notificada el 20 de mayo, por lo que han transcurrido mas de tres meses, y procede revocar la resolución recurrida y estimar el recurso.'

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, vemos que, efectivamente, la Disposición Adicional Primera.2 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que ' Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Por su parte, el art. 42 de la Ley 30/1992 establece en cuanto a la obligación de resolver que '1.

La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables... 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento... 3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación... 5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 71 de la presente Ley . ...' Por tanto, el tiempo transcurrido en virtud del requerimiento efectuado por la Administración, sí suspende el plazo señalado, aunque no así el transcurrido para el trámite de audiencia, por lo que del plazo transcurrido (desde el 15-2-16) debemos descontar el comprendido entre el 17 de marzo y 21 de abril y el día a tener en cuenta plazo la finalización del plazo, tal y como señala la parte apelante es el del primer intento de notificación, así lo establece la STS 07-03-2016, recurso 2168/2013 cuando señala: ' El artículo 59 de la Ley 30/1992 dispone que 'Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado' y en su apartado cuarto se afirma que 'Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento'. Preceptos de los que se desprende que el intento de notificación por funcionarios autorizados del organismo que dicto dicha resolución, dentro del plazo de tres meses, impide entender aprobado el plan por silencio positivo, y ello con independencia de entrar a conocer si la apreciación del silencio positivo resulta o no procedente en el caso que nos ocupa.

El hecho de que posteriormente se remitiese una nueva comunicación por correo ordinario con acuse de recibo, que esta vez sí fue aceptada por el Sr. Germán , lejos de demostrar la invalidez de la primera, pone de manifiesto el intento del destinatario para que transcurriese el plazo de tres meses y así poder invocar la existencia del silencio positivo pretendido. Tampoco el pretendido defecto de motivación de la resolución impide la apreciación de la validez del intento de notificación a los efectos que nos ocupan, sin perjuicio de lo inmediatamente se dirá al respecto.' En el presente caso, es el día 11 de mayo de 2016, por tanto, dentro del plazo de los 3 meses señalados, sin necesidad incluso de descontar el tiempo que hemos señalado como no computable, por lo que procede revocar la sentencia de instancia y entrar en el fondo del asunto.

Respecto al mismo, habida cuenta de los cómputos efectuados de las entradas y salidas llevadas a cabo por el recurrente-apelado, llegamos a la misma conclusión que la Administración, incluso considerando la relativa a agosto de 2015 como entrada, como señala el apelado, no altera la conclusión de que se ha superado el máximo de seis meses a lo largo de un año, ya que la mayor parte de la documentación aportada posteriormente por el apelado, relativa al pasaporte canadiense se refiere a períodos temporales distintos del tomado en consideración, por tanto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo al estar incurso en causa de denegación de su permiso de residencia y trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 162 del RD 557/2011 .



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelada en cuanto a las de primera instancia, si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto, sin imposición de las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO del ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 30-6-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 338/16 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Esteban , contra la Resolución de fecha 6 de mayo de 2016 de la Subdelegación de Gobierno en Valencia, que desestima la residencia temporal y trabajo cuenta ajena 1ª renovación, por ser conforme a derecho.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación y la imposición al recurrente-apelado de las de primera instancia hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.