Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 417/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 756/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0022819
Procedimiento Ordinario 756/2016 C - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO Nº 756/2016
SENTENCIA Nº 417/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella y García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
D. Francisco Javier González Gragera
En la Villa de Madrid, a 11 de Julio de 2017
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 756/2016 formulado
ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
por la mercantil Femxa Formación, S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Oliva Yanes, asistida
del letrado D. Fernando Varela Borreguero frente a la Orden de 2/11/2016, (BOCM de 10/11/2016), de la
Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocan para el año 2016 Subvenciones para la
Financiación de Programas de Formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, de conformidad
con lo previsto en la Ley 38/2003.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y asistida por su Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso en fecha 17/11/2016 ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 10/2/2017, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid, debidamente representada, presentó contestación a la demanda en fecha 13/3/2017 realizando las consideraciones que consideró convenientes, oponiéndose a la demanda formulada solicitando la desestimación de la misma.



TERCERO.- En fecha 14/3/2017 recayó Decreto de cuantía. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni vista ni conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, notificándose a las partes según consta en las actuaciones.



CUARTO.- Mediante providencia de fecha 5/5/2017, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 5/7/2017, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige frente a la desestimación de la solicitud formulada por la mercantil Femxa Formación, S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Oliva Yanes, asistida del letrado D. Fernando Varela Borreguero frente a la Orden de 2/11/2016 , (BOCM de 10/11/2016), de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocan para el año 2016 subvenciones para la financiación de programas de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, de conformidad con lo previsto en la Ley 38/2003.

En el BOCM de fecha 10/11/2016 se publicó la DG impugnada, extracto de la Orden publicada siendo el tenor del apartado tercero relativo a las BR el siguiente: "<' Bases reguladoras .- Las bases reguladoras de estas subvenciones se encuentran recogidas en la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, que desarrolla la formación de oferta prevista en el Real Decreto 395/2007, en virtud de la disposición final tercera de la Orden TAS/718/2008, se establece que 'los Órganos competentes de las Administraciones Autonómicas podrán dictar, en sus respectivos ámbitos competenciales, las disposiciones que sean necesarias para la aplicación de la presente Orden'.

Por tanto, y al amparo de la Orden TAS 718/2018, se dicta la Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se establecen las disposiciones generales que regulan la concesión de subvenciones en la Comunidad de Madrid para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados http://w3.bocm.es/boletin/CM_Orden_BOCM/2016/10/18/ BOCM-20161018-19.PDF' "> .

En la controversia planteada por la parte recurrente se impugna la legalidad de los siguientes puntos, según recoge literalmente el suplico de la demanda: 'que se dicte Sentencia por la que se declare: I) La nulidad de pleno derecho i) del inciso 'siempre que se contrate para impartir la formación a una persona física' del artículo 21.2 y del primer párrafo del apartado 5.1 del anexo XVI, y ii) del tercer párrafo del apartado 5.1 del anexo XVI de la orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda de 2 de noviembre de 2016, por la que se convocan para el año 2016 subvenciones para la financiación de programas de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados.

Subsidiariamente, declare la anulación tanto del inciso 'siempre que se contrate para impartir la formación a una persona física' que contienen el artículo 21.2 y el primer párrafo del apartado 5.1 del anexo XVI, como del tercer párrafo del apartado 5.1 del anexo XVI.

II) La anulación: i) del inciso 'en la que quede el registro de la dirección IP desde la que se conecta el alumno' del artículo 4.5 y ii) del inciso 'o se hayan conectado en alguna ocasión a la plataforma desde direcciones de IP privadas, salvo que se traten de trabajadores cuyo puesto de trabajo esté situado informáticamente en la misma intranet que la plataforma de teleformación' del artículo 21.8.2.b).

III) La anulación: i) del inciso 'debiendo acreditar documentalmente la propiedad o la legitimación del uso exclusivo de las instalaciones de los centros que se relacionan en dicho anexo hasta al menos el 30-11-2017' párrafo segundo del artículo 6.1.1; ii) del párrafo cuarto del artículo 6.1.1; iii) del párrafo tercero del artículo 6.1.2 y iii) de los apartados d) y g) -primer párrafo- del artículo 10.1.

IV) La anulación de las menciones contenidas en el artículo 21.8.2 respecto de la exigencia de conexión a la plataforma virtual por un tiempo mínimo equivalente al 25 por ciento de la duración de la acción.

V) La anulación del artículo 12.2.6º de la convocatoria.

VI) La anulación de la tramitación de urgencia que aplica el artículo 8.1 al procedimiento de concesión de estas ayudas.

VII) La anulación de los apartados 3 y 4 del artículo 25 de la convocatoria .



SEGUNDO .- Se postula por la parte recurrente una pretensión que articula en los Fundamentos Jurídicos materiales de fondo, y son: Se señala con carácter previo por la parte recurrente extralimitación competencial, con carácter general de la CAM, respecto del marco normativo general de las subvenciones públicas para la financiación de Planes de Formación Profesional para el empleo, conforme dispone la CE en el artículo 149,1.7 de la CE , cuya competencia exclusiva corresponde al Estado en ordenación de material laboral. Se alude a la Orden TAS/718/2008 que desarrolla el Real Decreto395/2007, que viene a completar la Ley 38/2003, con cita de STC.

Una vez que por esta Sala y Sección se han examinados las actuaciones, debemos anticipar desde este momento que no concurre la extralimitación competencial a la que se alude en la demanda rectora de autos.

Partiendo del precepto constitucional que se indica por la parte recurrente, debemos señalar que determina competencia estatal en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las CCAA. Habrá de añadirse a lo anterior, El RD Legislativo 3/2015 en su artículo 18 .

Por su parte la Ley 30/2015, en el preámbulo y en su articulado, configurando los principios y finalidades del sistema de actuaciones formativas en el ámbito de la FP, en un escenario plurianual, aplicando los fondos públicos presupuestados en la forma que se indica. En su artículo octavo determina las modalidades de la FP, así como la fecha de efectos para la implantación que se establece en el marco normativo que es de 1/6/2016.

Se establecen las obligaciones de las entidades de formación así como los controles y auditorías de calidad que se establezcan por las administraciones competentes, cuyos resultados se incorporarán a los registros en los que estén inscritas. Se establece en dicha norma, artículo 20 , un sistema integrado de formación y evaluación de la calidad que recogerá una información completa y actualizada de las actividades formativas, que se desarrollarán en el ámbito estatal en colaboración con las CCAA, siendo así que la formación recibida configura el catálogo nacional de cualificaciones profesionales. En el artículo 24 se establece un marco de colaboración entre el SEPE y los órganos competentes de las Administraciones Autonómicas a través de la conferencia sectorial (Ley 56/2003 ), debiendo añadirse a lo anterior la DT 1ª del texto normativo -'que en tanto no proceda su desarrollo reglamentario, las iniciativas del artículo 8 se mantendrán vigentes las previstas en el Real Decreto395/2007 y las excepciones previstas en la DT1ª de la Ley 30/2015 '-.

En la Comunidad de Madrid, el Estatuto de Autonomía LO 3/83 atribuye dentro del ámbito territorial, la ejecución de la legislación del Estado en materia laboral, dentro de la cual se incluye la formación para el empleo en su artículo 28.1.12 , sin que concurra la extralimitación competencial a la que se alude.

En el caso que nos ocupa, se aplica por la CAM en las BR de la convocatoria de subvenciones la normativa aplicable al caso, esto es, se tiene en cuenta la CE de 1978 en su artículo 149.1.7ª; el RD Legislativo 3/2015 ; la Orden TAS/718/2008 que desarrolla la formación de oferta prevista en el Real Decreto 395/2007, y se establecen las Bases Reguladoras de la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación. Se contemplan los programas de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados. En la Disposición Final Tercera de la Orden TAS/718/2008 , se establece que 'los Órganos competentes de las Administraciones Autonómicas podrán dictar, en sus respectivos ámbitos competenciales, las disposiciones que sean necesarias para la aplicación de la presente Orden '.

En ejecución de este último inciso, se han venido produciendo regulaciones complementarias en las convocatorias de ayudas efectuadas por las diversas Comunidades Autónomas, sin que conste impugnación alguna, por lo que debemos entender que no concurre extralimitación, por lo que el motivo no puede acogerse.

Debemos recordar que uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es en el de las medidas de fomento, cuando con ellas se pretenden conseguir determinados fines de interés general mediante la incentivación de actividades con fondos públicos, sometiendo dicha actuación a los requisitos que se entiendan convenientes para asegurar un eficaz empleo de los fondos públicos y evitar su desviación de los fines que se pretenden, dado que ello es más fácil lograr con medidas preventivas, en lugar de confiarlo a actuaciones ulteriores de control que por definición solo pueden ser limitadas y posteriores en el tiempo, lo que merma su eficacia. Por todo ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles a cada una de ellas las oportunas consecuencias jurídicas.

Por el contrario, en este ámbito, el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las opciones que considere mejores para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que, solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las resoluciones administrativas organizativas.

Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad como sus elementos reglados.



TERCERO .- Entrando a conocer de los motivos aducidos por la parte recurrente, debemos analizar en primer lugar las alegaciones acerca de la falta de acreditación de razones de interés público que justifiquen la tramitación por la vía de urgencia del procedimiento de concesión de ayudas, debiendo la Administración justificar los motivos de la urgencia en la tramitación. Sostiene la parte recurrente que se realizan invocaciones meramente genéricas, sin que sea posible que se complete ese defecto de motivación en este momento procesal pues debería haberse incorporado a la propia Disposición impugnada.

La Comunidad de Madrid se opone en relación a la tramitación de urgencia, conforme establece la Ley 30/2015 en su artículo 33 , siendo así que se trata de subvenciones para el año 2016 y la Orden se nutre de partidas presupuestarias del presupuesto 2016, siendo el interés general para los trabajadores y las empresas recibir formación, sin que suponga una modificación del proceso de aprobación, manteniéndose las garantías del proceso y reducción de plazos, pero no del de solicitudes, teniendo en cuenta que el presupuesto se cierra el 31 de diciembre, está justificado el interés público.

En lo que interesa, determina el artículo octavo de la orden impugnada: 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y debido a la concurrencia de razones de interés público, se aplica el procedimiento de urgencia al procedimiento de concesión de estas ayudas, por lo que se reducen a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos. Los plazos establecidos en la presente convocatoria reflejan la reducción correspondiente . Por su parte, el artículo 33 de la Ley 39/2015 establece: 1. Cuando razones de interés público lo aconsejen, se podrá acordar, de oficio o a petición del interesado, la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia, por la cual se reducirán a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos. 2. No cabrá recurso alguno contra el acuerdo que declare la aplicación de la tramitación de urgencia al procedimiento, sin perjuicio del procedente contra la resolución que ponga fin al procedimiento.

En el caso enjuiciado, se constata que la reducción de plazo a la mitad, se refiere exclusivamente a los plazos internos de tramitación administrativa, dejando a salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos, por lo que no afecta a los solicitantes de las subvenciones.

Debemos convenir con las manifestaciones de la administración demandada en el sentido de la concurrencia de un Interés General Público y una necesaria celeridad de respetar la previsión presupuestaria contemplada para el año 2016 finalizando en dicho año, así como la conveniencia para todos los operadores económicos de disponer de las subvenciones con las que se persiguen intereses públicos que son evidentes, y justifican la reducción de plazo en la tramitación. De lo anterior se colige que no concurre la falta de motivación aducida ni se incurre en nulidad alguna en el presente supuesto, por concurrir ese interés general y público de carácter presupuestario antes de finalizar el ejercicio de 2016. Así se recoge en la Orden publicada en el BOCM 18/10/2016 en su artículo octavo en el que se expresa "< que la financiación de estas ayudas se realizará con cargo a los presupuestos de la CAM, para el correspondiente ejercicio económico "> y por lo que el motivo no puede tener favorable acogida.



CUARTO .-Se reitera por la parte recurrente una concreta extralimitación por la Comunidad de Madrid, en la previsión contemplada en el artículo 21.2 y en el anexo XVI (5.1 Criterios de subcontratación) de la convocatoria, que a su juicio restringen indebidamente el ámbito subjetivo del personal docente encargado de impartir la formación subvencionada, pues la convocatoria autonómica permite la contratación de personas físicas para este propósito pero, por el contrario, esta norma impide, a su juicio arbitrariamente, la contratación de personas jurídicas al considerarla un supuesto de subcontratación. Considera que esta regulación restringe de modo injustificado y discriminatorio el marco estatal y comunitario de las actividades de servicios, por lo que entiende que infringe la unidad de mercado, Ley 20/2013, sin que figure ninguna justificación que motive por qué se excluye la posibilidad de contratar personas jurídicas para impartir la formación subvencionada y, considera que también se ha incumplido el deber de notificar el proyecto de BR a la Unión Europea por lo sostiene dicha parte, que la Administración autonómica madrileña ha vulnerado la Ley 17/2009.

Se opone la representación procesal de la CAM en la contestación a la demanda por entender que el denominador común de todos los requisitos es la comprobación de la realización de la actividad subvencionable, como la presencia de profesores y el control mediante IP de los alumnos. Se añade a lo anterior que dichos preceptos tienen por objeto establecer un marco de seguridad en el sentido de que las empresas puedan así probar las actividades que realizan y puedan recibir la liquidación de las subvenciones cuando se compruebe la realización de la actividad, mediante métodos fiables para que exista un control sobre el alumnado que realiza las distintas actividades formativas y de la propia empresa que las imparte, sin que suponga ninguna novedad y con métodos como el control vía IP de los ordenadores, siendo así que estas modificaciones están justificadas en el expediente, f312 y ss, con objeto de evitar fraudes y para tener mejor conocimiento de los curso impartidos, STS 25/4/2007 , ya que la percepción de la subvención conlleva la justificación.

En concreto la norma cuestionada se expresa del modo siguiente: '2. El centro de formación beneficiario no podrá subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa, que deberá ser impartida en los centros inscritos o acreditados en los que conste como titular jurídico del mismo. En caso de que el inmueble donde se ubique el centro en el cual se imparta la formación no sea propiedad del centro de formación beneficiario, la imputación de estos costes no se considerará subcontratación. Tampoco será considerada como subcontratación la contratación del personal docente para la impartición de la acción subvencionada por parte del beneficiario, siempre que se contrate para impartir la formación a una persona física. (...)5.1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Orden reguladora de las ayudas, el centro de formación beneficiario no podrá subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa, (...) Tampoco será considerada como subcontratación la contratación del personal docente para la impartición de la acción subvencionada por parte del beneficiario, siempre que se contrate para impartir la formación a una persona física.

(...) En consecuencia, el personal docente para impartición de la formación subvencionada deberá ser contratado directamente por parte del beneficiario con una persona física, ya sea mediante contrato laboral o mercantil, pero en ningún caso con una persona jurídica '.

Una vez examinada la normativa aplicable al supuesto enjuiciado resulta constatable que la subcontratación de la actividad formativa por la entidad que ha obtenido el beneficio de la ayuda para impartir la formación subvencionada, ya estaba sujeta a restricciones y limitaciones, con el claro propósito de evitar que una entidad se presente a la convocatoria y obtenga la ayuda, para después operar como mero intermediario y comisionista de la actividad formativa. Esta modulación que ahora se contempla, ha dado lugar a fraudes y comportamientos inadecuados en el pasado. Por ello la especificación que ahora se inserta, supone la continuación de una línea de actuación plenamente confirmada por las normas que anteceden a la ahora cuestionada, tendente a evitar actuaciones fraudulentas en relación con la utilización y gestión de fondos públicos presupuestados, provenientes de subvenciones de la CAM Alega la parte actora que esta modificación exigiría una motivación específica. No podemos compartir dichas alegaciones, teniendo presente las exigencias de motivación de una DCG no pueden ser las mismas que se exigen en relación a un acto administrativo singular, donde un particular ve afectado sus derechos y ello exige de una motivación específica, que se recoge en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . No podemos olvidar que se trata de las BR en virtud de las que se especifican y determinan los requisitos para acceder a la subvención, si se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigibles 'ope legis', circunstancia que se acredita en el presente caso. En consecuencia, la Orden impugnada contiene normativamente señalados todos los requisitos exigibles que, en su caso, darán lugar a la obtención de la subvención. Se cumple en definitiva el canon de motivación que viene estableciendo la doctrina jurisprudencial y del TC en relación a las DCG, sin que se entienda vulnerada la Ley 20/2013 por lo que las alegaciones no pueden tener favorable acogida.



QUINTO .- Al respecto señalar que el artículo 14.2.c) de la Ley 30/2015 , de 9 de septiembre , por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral, dispone que las entidades de formación, públicas o privadas, acreditadas y/o inscritas en el correspondiente registro "< no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa que les sea adjudicada. A estos efectos la contratación de personal docente para la impartición de la formación no se considerará subcontratación"> . También la Orden TAS/718/2008 establece esa misma prescripción.

En la Orden ahora impugnada se profundiza en la misma línea, a la luz de la experiencia adquirida y del pasado fraude detectado, y se especifica que no se considera subcontratación la contratación de personas físicas, excluyendo la de personas jurídicas . No se entiende que ello suponga apartarse del espíritu avanzado por las sucesivas normas que tienden a imponer que exista identidad entre el beneficiario de la subvención y el ejecutor de la actividad subvencionada.

Por supuesto no puede entenderse que ello implique una restricción de una actividad de servicios de la que hubiera debido darse cuenta a la Unión Europea. La norma cuestionada no regula servicio alguno, sino solo y únicamente las condiciones a que se somete la concesión de determinadas subvenciones públicas, las cuales siempre deben estar condicionadas (en este y en los demás casos) a un conjunto de requisitos y condicionamientos que se estiman adecuados para el cumplimiento de los fines públicos que se pretenden dado que, como ya hemos dicho, la configuración de la actividad administrativa de fomento ejercida a través de ayudas públicas goza de una amplia discrecionalidad administrativa en el momento de su establecimiento, aunque después, al tiempo de su adjudicación así como en el del control posterior, la Administración se halle sometida a las Bases Reguladoras que en su momento se aprobaran. Así lo admite la doctrina jurisprudencial de forma reiterada, citando por todas STS 25/4/2007 .

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por doctrina y jurisprudencia que puede calificarse de acto administrativo unilateral en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en jurisprudencia de la que resulta representativa la STS de 19 de diciembre de 2013 (R. Casación nº 3125/2010): 'Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( Re 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 ( Re 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 ( Re 158/2000 ) y 15 de noviembre de 2006 ( Re 2586/2004 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: « En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas. En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica '.

De la doctrina expresada, debe concluirse que la Administración, en el momento de convocar una subvención y establecer las BR a que se condiciona, goza de un amplio margen de discrecionalidad, sin que ello pueda entenderse, como manifiesta la parte actora, de una intromisión que puede ser ilegítima al regular los servicios sobre los que recae, pues lo cierto es que no se regulan tales servicios los cuales estarán sometidos a su normativa particular que en absoluto se ve afectada. Lo único que se regula son las condiciones de convocatoria de una subvención y las condiciones de ejecución y control de las actividades subvencionadas, pero obviamente no se obliga a nadie a que concurra a tales convocatorias siendo una actuación voluntaria de carácter unilateral participar en la misma, si a su derecho conviniere.



SEXTO.- Se alega por la parte actora acerca de -la exigencia a la plataforma virtual de aprendizaje del registro de la dirección IP desde la que se conecta el alumno-. Acerca del establecimiento de un criterio para considerar finalizada la participación de los alumnos en la modalidad de teleformación. Manifiesta su disconformidad con la convocatoria de la CAM. Alega que la comprobación y efectiva finalización de las acciones formativas impartidas mediante dicha modalidad se verifica de un modo más objetivo a través de la realización de al menos el 75 % de controles periódicos del seguimiento de aprendizaje, vulnerando la Orden TAS/718/2008. Sobre la extensión de la red formativa como criterio de valoración técnica, relativo al artículo 12 de la convocatoria, ya que dicho criterio técnico impide por la vía de los hechos que las entidades que no dispongan de una gran numero de centros de formación acreditados y/o inscritos en la CAM.

Debemos señalar que estos requisitos, obedecen al mismo espíritu de hacer posible el control, 'a posteriori', en particular en los cursos de ' teleformación ', con objeto de asegurarse que se haya producido la correcta impartición de la acción formativa subvencionada conforme disponen las BR. No podemos olvidar que se trata de dinero público que debe justificarse conforme las normas reguladoras de la subvención. En definitiva, es un medio de control que no parece que resulte desproporcionado ni irracional, ni arbitrario ni vulnerador de la normativa que se cita, siendo así que de lo que se trata es de comprobar si la formación se ha impartido adecuada y correctamente, conforme establecen las BR.

De lo anterior se infiere que no parece deducirse que exista extralimitación competencial de la CAM al establecer los requisitos aludidos, más bien al contrario, son actuaciones tendentes a la verificación de la impartición de la formación conforme la normativa aplicable.

Recordar al respecto, el ámbito de discrecional en la determinación de los requisitos precisos para la consecución de los fines públicos y en definitiva del ajuste del dinero público a la finalidad presupuestada, siendo el mecanismo de control instaurado proporcionado para alcanzar dicha finalidad de comprobación de que la formación se ha impartido.

Conforme disponen las BR en su articulado, artículo primero el régimen de concesión de las subvenciones es de concurrencia competitiva, respetando los principios de objetividad, igualdad, transparencia y publicidad. En aplicación de la Ley 30/2015, de la Ley 38/2003 General de Subvenciones y de la Ley 2/95 de Subvenciones de la CAM y la Ley 20/2013. Se arbitran en consecuencia con la normativa citada controles determinantes para poder ser beneficiario de dichas subvenciones, ( art 2 ) determinando límites y limitaciones para los intervinientes, siendo la financiación con arreglo a los presupuestos de la CAM ( art. 8 ). En el artículo 11 se establecen detalladamente los requisitos en el proceso de concesión, los criterios objetivos, la ejecución de los planes formativos, la evaluación de la formación, la valoración objetiva, el personal formador. El art.

25 desarrolla las acciones formativas, en sus modalidades y en el artículo 30 se reitera que no se podrá subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa que deberá ser impartida en centros inscritos o acreditados en los que conste como titular jurídico el mismo (...). Se determina el seguimiento y control art 34 y ss así como la publicidad de las acciones formativas, por lo que los motivos aducidos no pueden acogerse.

SEPTIMO .- Aduce la parte recurrente que de esta manera se veta la posibilidad de contratación de personal formador mediante una persona jurídica, desconociendo la causa sin motivación. Se cita la Ley 17/2009 y la Ley 20/2013. Sostiene dicha parte que resulta lesiva para el principio de igualdad, la jerarquía normativa, la reserva de Ley, y los artículos 14 y 38 de la CE .

Una vez examinadas las actuaciones no podemos compartir la vulneración de la normativa aludida, reiterando anteriores razonamientos en el sentido que la Ley 30/2015 en su artículo 14.2.c ) determina expresamente que " ". Así se recoge en las Orden TAS/718/2008 y se refleja en la orden de 27/9/2016, BOCM 18/10/2016 que "
OCTAVO .- La parte actora atribuye a la Orden combatida la conculcación del régimen de inscripción y registro de las entidades de formación previsto en la Ley 30/2015, y considera que la Administración autonómica está impidiendo de manera arbitraria que concurran a la convocatoria las entidades de formación que no dispongan de centros con al menos un año de antigüedad en la Comunidad de Madrid y a aquellas otras que, disponiendo de estos, no los tengan en propiedad o no acrediten su disponibilidad exclusiva hasta el 30-11-2017 , puesto que: 1) en primer lugar, las normas de cobertura en materia de formación profesional para el empleo no amparan esta solución discriminatoria y 2) en segundo lugar, se transgrede el marco estatal y comunitario que regula el ejercicio de las actividades de servicios y la garantía de la unidad de mercado. Discute también la parte actora el que la extensión de la red formativa pueda ser un criterio de valoración técnica para la concesión en las solicitudes presentadas , pues impide por la vía de los hechos que las entidades que no dispongan de un gran número de centros de formación acreditados y/o inscritos en la Comunidad de Madrid sean beneficiarias de la misma al privarlas de 6 de los puntos totales previstos en el artículo 12.

Al igual que las objeciones antedichas, se entiende que no existe extralimitación competencial al establecer requisitos como los aludidos, sino que los mismos se insertan dentro del ámbito de discrecionalidad que gobierna el establecimiento de las subvenciones públicas que puede conllevar, como en los requisitos especificados, la exigencia de determinadas exigencias para facilitar el control de la ejecución de la actividad formativa mientras ésta se ejerce y también para posibilitar su control a posteriori, pues no debe olvidarse que los órganos de las Comunidades Autónomas en principio ejercen su actividad dentro de su ámbito territorial.

NOVENO .- Finalmente, la parte actora considera inadecuada la limitación de los gastos subvencionables establecida en la Orden de convocatoria, que entiende que es una vulneración de la libertad de empresa proclamada en la Constitución Española.

Determina el artículo 38 de la Constitución Española : Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación .

En relación a la libertad de empresa no podemos desconocer la doctrina jurisprudencial emanada del Alto Tribunal STS 20/7/2016 , que acoge anterior doctrina del TC ( STC 96/2013 STC 112/2006 ) en el sentido "< (...) ' que la libertad de empresa no es un derecho absoluto e incondicionado, y su vigencia no resulta comprometida por hecho de que existan limitaciones a su ejercicio derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente el mercado, como han recordado entre las más recientes SSTC 108/2014 , 53/2014 y muchas otras desde la STC 127/94 (...) porque del art. 38 de la CE no puede derivarse sin más el derecho a acometer cualquier empresa o a ejercerla sin traba ni limitación de ningún tipo, sino sólo el derecho de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden, o lo que es lo mismo en plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y la actividad económica general STC 135/2012 ">. Se reitera doctrina en STC 3/3/2016 .

En relación al motivo impugnado, no podemos compartirlo ya que las subvenciones van dirigidas a trabajadores ocupados, principalmente de la CAM, para la mejor formación de sus trabajadores, provenientes de los Presupuestos Generales de la CAM en orden a dotar de una mejor formación a los trabajadores.

En consecuencia, no parece desproporcionado ni irracional la exigencia que establece la Orden de contar al menos con una oficina en el ámbito territorial de la CAM, lugar donde el propio alumnado pueda resolver sus dudas y donde la Administración Autonómica pueda realizar actividades de comprobación 'in situ' y 'ex post', en los términos que se establecen en el artículo 34. Entendemos que no se vulnera la normativa a la que se alude Ley 30/2015 .

De lo anterior se infiere que igualmente deben ser desestimadas las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente en el sentido de 'permanencia' hasta el 30- 11-2017. Tal y como ya se ha indicado, debe realizarse una evaluación, seguimiento y control del destino que se ha dado a los fondos públicos en orden a las cantidades subvencionadas en concepto de formación, habiendo de someterse los centros y entidades que la imparten a las actuaciones de gestión de fondos art. 34 , a la Intervención General de la CAM, al Tribunal de Cuentas y Cámara de Cuentas según la ley de Subvenciones de la CAM , Ley 2/95, siendo a este respecto necesaria la existencia de una sede donde puedan realizarse las inspecciones y controles y, en su caso, el procedimiento de reintegro.

En este sentido la Ley 30/2015 en su artículo 21 alude a una evaluación en la formación de carácter permanente que permita conocer el impacto de la formación realizada (...) con esta finalidad el SEPE con la participación de los órganos o entidades competentes de las CCAA y de las organizaciones empresariales o sindicales, elaborarán un plan de evaluación de la calidad, impacto, eficacia y eficiencia del sistema de FP (...) En concordancia con lo dispuesto normativamente, no resulta desproporcionado el requisito previo de implantación a los efectos de lo establecido en la Orden 27/9/2016 BOCM 18/10/2016 en su artículo tercero, ni el plazo que se indica 30/11/2017 , teniendo en cuenta la fecha de la convocatoria en noviembre de 2016 y los plazos de ejecución.

DÉCIMO .- Se impugna por la parte recurrente la limitación de gastos en actividades publicitarias, así como la de satisfacer una retribución mínima a cada docente.

No podemos compartir las alegaciones ya que se insertan en la vocación de la recta aplicación de los fondos públicos, en orden a que se dediquen a la actividad de formación subvencionada, en evitación de derivaciones y excesivos gastos por estos conceptos que no son propiamente docentes, por lo que la limitación entendemos ajustada.

Será de recordar nuevamente que las subvenciones van dirigidas a las finalidades previstas en la convocatoria, que es la 'formación de los trabajadores ocupados', por lo que los gastos dedicados a publicidad, si bien son necesarios, deben ajustarse lo más posible a principios de eficiencia, teniendo en cuenta que se detraen del montante global de la subvención, por lo que minoran la misma. En este sentido debemos añadir que la limitación establecida en los artículos 37/38, no resulta desproporcionada ni es irracional sino más bien parece un propósito plausible.

Debemos recordar una vez más que con la Orden combatida no se pretende regular una actividad o servicio, los cuales fuera del ámbito de la Orden, pueden seguirse prestando del modo que a los empresarios les parezca conveniente con arreglo a su marco normativo. Lo único que se regula en la Orden son las condiciones para obtener unas determinadas subvenciones, pero no se impone la obligación de presentarse a la convocatoria, pues se establecen con el espíritu de que, el órgano a quien corresponde la persecución de los intereses y fines públicos, debe también velar por crear un marco que asegure que tales fines han de ser adecuadamente alcanzados, intentando prevenir y anticiparse a conductas inadecuadas, que en este ámbito que han sido denunciadas y detectadas en el pasado.

UNDÉCIMO. - En lo que respecta a la anulación del resto de motivos, igualmente debe correr suerte adversa.

Parece razonable tal exigencia en las BR, en el sentido ya indicado de exigencia de conexión a la plataforma virtual, teniendo en cuenta que son actividades tendentes a la comprobación y control en los términos ya indicados anteriormente. Todo ello con objeto de que verdaderamente se realicen las actividades de formación objeto de la concesión. Entendemos que resulta un método adecuado proporcionado y fiable la conexión a la plataforma virtual en la forma que se indica, porque supone un modo de comprobar la realización de la actividad formativa, requisito que resulta imprescindible a la hora de realizar la posterior actividad de control en relación a los fondos públicos empleados en la actividad subvencionada por la CAM.

En consecuencia el porcentaje que se exige no parece irracional ni desproporcionado.

DUODÉCIMO .- Similares razonamientos debemos hacer en relación al registro IP desde el que se conecta el alumno. Se trata de posibilitar la comprobación de la actividad subvenciona con fondos públicos con objeto de realizar la comprobación de la actividad formativa, 'a posteriori' y poder determinar si efectivamente se ha realizado conforme la actividad subvencionada. Por todo lo expuesto el motivo y la pretensión, no pueden tener favorable acogida.

DECIMO

TERCERO .- Señalar por último en relación a las citas que se realizan en la demanda sobre la Ley 20/2013, la reciente STC de fecha 22-6-2017 en la que se ha declarado la inconstitucionalidad de determinados preceptos de la norma.

DECIMO

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas a la parte recurrente al haber sido desestimada la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso, fijándose moderadamente en 1.800 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 756/2016 , interpuesto por la mercantil Femxa Formación, S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Oliva Yanes, asistida del letrado D. Fernando Varela Borreguero siendo parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y asistida por su Letrado, frente a la Orden de 2/11/2016 , (BOCM de 10/11/2016), de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocan para el año 2016 subvenciones para la financiación de programas de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, de conformidad con lo previsto en la Ley 38/2003. Declaramos la conformidad a derecho de la resolución recurrida y la confirmamos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. Procede la imposición de costas a la parte recurrente al haberse desestimado la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 fijándose moderadamente en 1.800 euros.

Frente a esta Sentencia podrá formularse recurso Casación en tiempo y forma en vigor la LO 7/2015, conforme establece el artículo 86 y siguientes de la misma. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.