Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 417/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4060/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00417/2018
Recurso de Apelación nº 4060-2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 19 de julio de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4060-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de Dª Nicolasa y D. Sergio ,
asistidos del Letrado D. Manuel Chao Do Barro; contra el auto de 23 de octubre de 2017, del Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº
92/2017. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por
los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña se dictó con fecha 23 de octubre de 2017 auto en la pieza separada de medidas cautelares nº 92/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo denegar la medida cautelar reseñada en los antecedentes de hecho de esta resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia'.



SEGUNDO.- Por la representación de Dª Nicolasa y D. Sergio , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado y se acuerde la suspensión del ejecución del acto administrativo impugnado.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de Dª Nicolasa y D. Sergio ; y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Considera la parte apelante que dado el importe de la demolición, importante, se aconseja la no demolición, por los daños económicos y por el valor de la construcción; que han de tenerse en cuenta los ingresos de los propietarios; la discapacidad de la recurrente sin prestación; su edad; y que la vivienda la ocupa uno de sus hijos que no tiene ingresos. Sostiene a su favor la apariencia de buen derecho. Aporta ahora nueva documentación, con el recurso de apelación: la imposición de la multa coercitiva; informe sobre pensión del apelante, de importe líquido mensual en 2017 de 2.079,29 euros. Certificado de minusvalía de la apelante y de que no cobra pensión; libro de familia; y aporta certificado de empadronamiento de uno de sus hijos con fecha de la inscripción de 1 de mayo de 1996; y de alta en el Servicio Gallego de Colocación desde el 27 de octubre de 2016.



TERCERO.- F ondo del recurso.

El objeto del recurso lo constituye una demolición de vivienda y en el auto apelado se considera que no consta que tenga un hijo ni que sea su domicilio habitual, que en todo caso no sería el de su hijo, sin certificado de empadronamiento de donde resulte que sea su domicilio, ni recibos de agua, luz, etc., ni cartas o domiciliaciones bancarias. Es consecuencia de la realización de obras en suelo rústico sin licencia ni autorización autonómica -son obras de ampliación y consolidación de vivienda-. La notificación de la resolución consta dirigida, en el encabezamiento, a los demandantes a la CALLE000 nº NUM000 DIRECCION000 , Narón, A Coruña. La vivienda litigiosa se encuentra en el lugar de Aión- Centroña, término municipal de Pontedeume, A Coruña. Se trata de una resolución de inadmisión del recurso extraordinario de revisión -acto de contenido negativo, si bien y en cuanto al fondo está claro que lo que se pretende es la demolición-. Pero es un acto firme.

Ha de partirse, además, de que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución judicial que se pronuncie sobre el fondo motivadamente, sea estimatoria de sus pretensiones o no. Y que la situación económica no es el criterio tenido en cuenta en estos casos sino si es su vivienda habitual, partiendo de la propia jurisprudencia que cita la parte apelante. En todo caso, no parece un importe pequeño el de la pensión mensual en 2017 de 2.079,29 euros.

Aporta certificado de empadronamiento de uno de sus hijos de fecha de la inscripción 1 de mayo de 1996. De alta en el servicio gallego de colocación desde el 27 de octubre de 2016.

Con relación a la apariencia de buen derecho, conforme con la constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07 ), debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello; ese 'fumus boni iuris' existe cuando se invoca una causa de nulidad que se manifiesta de forma ostensible, evidente y manifiesta ( SsTS de 11.06.96 , 31.10.06 y 21.11.07 ), lo que sucede cuando el acto ha recaído en ejecución de una disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron anulados en vía jurisdiccional, pero no 'cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal' ( SsTS de 26.09.06 y 17.03.08 ), como en este caso. En este sentido, STSJ, Contencioso sección 2 del 03 de Mayo del 2012, recurso 4161/2012. En este caso no se constata que se dé ninguno de los referidos supuestos para poder entender que opere a su favor la referida presunción, de forma que tan solo en el pleito principal podrán ser analizados tales motivos, al no aparecer como evidente que la tesis de la parte apelante sea la conforme a derecho. A ello ha de añadirse, con relación a la ponderación de los intereses en conflicto, que el público, residenciado en la protección de la legalidad urbanística, ha de situarse por encima del privado del recurrente.

Y dada la especialidad de la materia de que se trata, y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las SSTS de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización -en sentencias referidas a construcciones llevadas a cabo sin la autorización de la Administración autonómica en suelo rústico-. Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ); circunstancias que no se dan en este caso, puesto que no se trata del domicilio habitual del interesado, dado que a la circunstancia de que el empadronado en la edificación litigiosa es un hijo, no hay más referencia a que constituye su domicilio que ese empadronamiento, no consta ninguna circunstancia de donde pueda deducirse la realidad de que fuera su domicilio habitual -que le fueran dirigidas allí las cartas, o los gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, etc.-. Ello aun partiendo de que esa documentación la tenía que haber traído antes y no con el recurso de apelación, si bien y en aras a la tutela judicial efectiva y una vez que se encuentra en las actuaciones la documentación, se procede a evaluar en la forma expuesta; y siendo lo realmente relevante la circunstancia de que nos hallamos con la ejecución de una resolución que es firme y contra la que se ha interpuesto un recurso extraordinario de revisión.

Por consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 300 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de Dª Nicolasa y D. Sergio ; contra el auto de 23 de octubre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 92/2017.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.