Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 417/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 259/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0015702
Recurso de Apelación 259/2018
RECURSO DE APELACIÓN 259/2018
SENTENCIA NÚMERO 417/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 259/2018, interpuesto por D. Fidel , representado por el Procurador
Sr. Santander Illera, contra la Sentencia dictada el 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 294/2017.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr. Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de mayo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia ya referida que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de 1 de abril de 2016 que acordaba denegar la solicitud de tarjeta de familiar residente comunitario por la existencia de antecedentes penales no cancelados, en aplicación del art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El juzgador a quo desestimó el recurso al considerar que la existencia de una condena penal por un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud justifica, en este caso, la denegación acordada por la Administración, por revelar una conducta personal del solicitante constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave respecto del orden público, pues determinados delitos como este tienen una evidente trascendencia social y entrañan un verdadero ataque al interés público, añadiendo que 'en este caso constan sobradamente los concretos antecedentes que han sido puestos de manifiesto y que tienen un carácter grave y generador de alarma social' .



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso pasa por poner de relieve el concepto de orden público previsto en el art. 15 del RD 240/2007 , de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, según los criterios que para su definición se han dado por reiterada jurisprudencia, interna y europea, que lo define, en esencia, como amenaza real, actual y suficientemente grave derivada del comportamiento personal.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública» . Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ». El precepto establece, además, en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas» .

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero aquí aplicable, refleja con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003 , se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)» . Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general» .

Igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.



TERCERO.- En este caso hemos de afirmar, en contra del criterio sostenido por el juzgador a quo, que los antecedentes penales del apelante tomados en consideración por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, cometido el 16 de septiembre de 2013 y con una pena de prisión de 1 año y 6 meses, suspendida, por sí solos, no pueden erigirse en fundamento jurídico válido de la decisión impugnada, sin que se razone o motive por la Administración por qué aquéllos revelan, en relación con las circunstancias personales del interesado, una amenaza real, grave y actual para el orden y la seguridad pública, más allá de razones de prevención general, que son en definitiva las que se aducen por la parte apelada y que igualmente han sido las fundamentadoras de la sentencia recurrida, en la que no se menciona, más allá de la propia naturaleza del delito, ninguna concreta circunstancia personal que justifique su decisión.

Es más, en el expediente administrativo consta que por Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 3 de diciembre de 2015 se acordó dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión, suspendiéndose la pena de prisión atendida la duración de la misma (1 año y 6 meses), la no existencia de otros antecedentes y haber suscrito en fechas recientes un contrato de trabajo supeditado a la concesión del permiso aquí litigioso, en atención a que son 'Circunstancias todas ellas que permiten realizar un juicio de peligrosidad no desfavorable' . Nada de ello, sin embargo, se toma en consideración en la sentencia apelada, razón por la cual ha de considerarse indebidamente denegada la solicitud a que estos autos se contraen, sin que podamos tomar en consideración hechos referidos por la Administración (condena penal posterior al acto recurrido por un delito de falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil) de los que se desconoce cualquier dato concreto en este proceso y ser además posteriores a los que aquí nos ocupan.



CUARTO.- Las costas procesales causadas en la segunda instancia no son de expresa imposición a la parte apelante (art. 139.2), condenándose a la parte demandada al abono de las causadas en la primera instancia (art. 139.1).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel , representado por el Procurador Sr. Santander Illera, contra la Sentencia dictada el 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 294/2017, que se revoca, sin costas, y en su lugar declaramos que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de 1 de abril de 2016 que acordaba denegar la solicitud de tarjeta de familiar residente comunitario, que se anula por no ser conforme a Derecho, reconociendo al demandante el derecho a la obtención de la referida tarjeta, y condenando a la Administración demandada a abonar las costas procesales de la primera instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0259-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0259-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente