Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 417/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 190/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 000417/2019

ILMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONES

D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DÑA. ESTHER CASTANEDO GARCÍA

D. JUAN PIQUERAS VALLS

En Santander, a 27 de diciembre del 2019.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el presente Recurso de Apelación nº190/2019, interpuesto por el SINDICATO INDEPENDIENTE DE EMPLEADOS PUBLICOS (SIEP), representado por la Procuradora Dª VIRGINIA MONTES GUERRA y defendido por el Letrado D. ANTONIO BLANCO ARRIOLA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Santander, con fecha 16 de agosto de 2019, en el Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales nº 176/2019 , siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SANTANDER,representado por la Procuradora Dª MARÍA GONZÁLEZ-PINTO COTERILLO y defendido por el Letrado D. JERÓNIMO MARCANO POLANCO, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El SINDICATO INDEPENDIENTE DE EMPLEADOS PÚBLICOS interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. Dos de Santander, con fecha 16 de agosto de 2019, en el Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales nº 176/2019.

SEGUNDO: La parte apelante solicita se dicte sentencia por la cual:

-Acuerde la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso interpuesto.

-Declare la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su faceta de negociación colectiva.

-Acuerde la anulación/nulidad de la actuación administrativa impugnada: (negociación y acuerdos adoptados sobre 'Propuesta Productividad Policía Local', Punto 2º Orden del día, de la Mesa General de Asuntos 'Comunes', de fecha 10 de abril de 2019).

-Condene a la administración local demandada ahora apelada, con retroacción del procedimiento administrativo, a negociar y aprobar los acuerdos sobre dicha materia en la 'Mesa General de Funcionarios' del art. 34 del EBEP y/o, en su caso, en las 'Mesas Sectoriales de funcionarios' del mismo art. 34 apartado 4 EBEP, para el pleno restablecimiento del derecho fundamental de mi representado.

-Imponga las costas procesales conforme a derecho.

TERCERO: El Ayuntamiento de Santander solicita la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante.

CUARTO: El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: El Sindicato Independiente de Empleados Públicos (SIEP) interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 16/08/2019.

El sindicato apelante solicita que se 'dicte resolución en virtud de la cual:

- Acuerde la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso interpuesto.

- Declare la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su faceta de negociación colectiva.

- Acuerde la anulación/nulidad de la actuación administrativa impugnada: (negociación y acuerdos adoptados sobre 'Propuesta Productividad Policía Local', Punto2º Orden del día, de la Mesa General de Asuntos Comunes', de fecha 10 de abril de 2019.

- Condene a la administración local demandada ahora apelada, con retroacción del procedimiento administrativo, a negociar y aprobar los acuerdos sobre dicha materia en la 'Mesa General de Funcionarios' del art. 34 del EBEP y/o, en su caso, en las 'Mesas Sectoriales de funcionarios' del mismo art. 34 apartado 4 EBEP, para el pleno restablecimiento del derecho fundamental de su representado.

- Imponga las costas procesales conforme a Derecho.

SIEP fundamenta sus pretensiones en la vulneración del art. 28 CE por violación del derecho a la negociación colectiva en los términos establecidos en los arts. 34, 37 y concordantes del EBEP. La vulneración denunciada se produce al sustraer a las Mesas de funcionarios (general o sectorial) la negociación de materias de su competencia, sobre la base errónea de que:

- La 'propuesta productividad festivos policía local' se trata de una materia 'común' aun cuando afecte exclusivamente a funcionarios de carrera. y

- La confusión sobre la materia objeto de negociación de la que trae causa el proceso (aplicación de una norma... que es común a todo el personal, cuando 'el objeto de la negociación es la implantación efectiva, cuantía y requisitos para la percepción del complemento de productividad por la Policía Local'.

SEGUNDO: El Ayuntamiento de Santander se opone al recurso de apelación y solicita que se dicte sentencia por la que, desestimándolo íntegramente, se confirme la sentencia de instancia y se impongan las costas a la parte apelante.

El Ayuntamiento de Santander articula su oposición a las pretensiones formuladas por el sindicato recurrente sobre los motivos siguientes:

1) El recurrente se limita en la práctica, a reproducir lo argumentado en la demanda, lo que, desde un plano formal, se debe desestimar el recurso ( SSTS 25 y 28/01/2081, 6/3 y 1/7/1008, etc).

2) En todo caso, la sentencia valora adecuadamente la prueba y aplica correcta y motivadamente la normativa a una sentencia de común aplicación al personal funcionario y laboral.

3) El apelante vuelve a confundir el 'asunto a negociar' con la 'materia objeto de negociación' y obvia que la sentencia declara que el asunto a negociar es la aplicación de una norma común a todo el personal del Ayuntamiento. Y

4) No se ha producido vulneración alguna de la libertad sindical pues la competencia de las Mesas viene determinada por la materia a negociar y no por el asunto concreto objeto de la negociación.

TERCERO: La lectura del recurso de apelación evidencia que el apelante justifica los motivos de desacuerdo con la sentencia. No concurre, por tanto, el substrato fáctico en el que el Ayuntamiento de Santander fundamenta su oposición formal al recurso y, por ende y abstracción hecha de cualquier consideración sobre la compatibilidad de la materia con el obligado garantismo constitucional, se rechaza de plano el motivo de oposición en cuestión.

El sindicato apelante sostiene que la sentencia apelada vulnera el art. 36.3 del EBEP al basarse en un ámbito material abstracto y, además, confunde el asunto objeto de negociación y, al atribuido a la competencia de Mesa de Negociación del art. 36.3 del EBEP, vía art. 37.1.d del mismo texto legal, vulnera esta norma por aplicación indebida, y el art. 37.1.b en relación con los arts. 27 y 34 del EBEP, por inaplicación.

La Sala analizará en primer lugar, por obvias razones de lógica jurídica en un contexto conceptual complejo, los elementos fácticos de la controversia invocados por el sindicato recurrente.

CUARTO: El examen del expediente administrativo y de las pruebas obrantes en autos evidencia los siguientes hechos:

1) El 12/07/2018 celebró sesión la Mesa Sectorial de policía local y agentes de movilidad, de Santander y en el acta de la misma consta:

a) Que el representante del Ayuntamiento indicó, como cuestión previa 'que es intención que los acuerdos tomados aquí, se materialicen en la correspondiente mesa general que se intentará convocar antes de finalizar este mes'.

b) El punto 3 del orden del día es del tenor siguiente: COMPENSACIONES POR FESTIVOS (PARTIDA PRESUPUESTARIA 2019)

D. Eliseo propone incluir en los próximos presupuestos, una cantidad mínima de 150.000 € para aumentar la compensación por trabajar festivos, solicitando a la parte social una propuesta de distribución por categorías de dicho importe.

El Sr. Emilio presenta escrito que se adjunta a esta acta con una propuesta consensuada entre todos los representantes de la parte sindical.

El Sr. Eliseo señala que serán los servicios técnicos municipales los que establezcan cuáles han de ser los mecanismos para materializar esta propuesta.

2) El 17/04/2019 el Intendente Jefe de la policía local dirigió al Concejal de Protección Ciudadana un 'Informe sobre trabajo en festivo' en el que, refiriéndose a una comunicación de los servicios técnicos municipales sobre 'la posibilidad de estudiar la incorporación a 'algunos puestos de Policía Local', de un complemento de productividad asociado al hecho de trabajar en festivos' y, tras mostrar su disconformidad con los destinatarios y criterios a aplicar, propone que 'debieran seguirse exactamente los mismos criterios por analogía a la productividad tanto del personal de Sección Horario como a los funcionarios que integran las Secciones de noche de esta policía Local, por lo que debiera establecerse en las condiciones previstas para la productividad en el Ayuntamiento de Santander aprobados por Acuerdo de pleno de 20 de diciembre de 2002, en el que se establecía una productividad por objetivos respecto al factor'asiduidad-puntualidad'recogido en el apartado 2C del citado acuerdo: 'ASIDUIDAD Y PUNTUALIDAD EN EL TRABAJO, sin que en un mes se puede percibir el complemento de productividad si no se ha cumplido al 100% con la jornada exigida al puesto de trabajo se ha estado de baja por IT más de dos días'.'

3) La 'Mesa General de Asuntos Comunes para funcionarios y laborales' del Ayuntamiento de Santander fue convocada para el 10/05/2019 incluyéndose entre los asuntos a tratar, en el orden del día 'Propuesta productividad festivos policía local'.

4) En la antedicha Propuesta suscrita por el Concejal del ramo se indica que:

- 'La Mesa Sectorial de Negociación de Policía Local en su reunión de fecha 12 de julio de 2018, acordó incluir en los próximos presupuestos una cantidad mínima de 150.000 € destinada a incrementar la compensación por trabajar en festivos para los funcionarios de la Policía Local'.

- 'El mencionado acuerdo de la Mesa Sectorial no concreta en qué concepto ha de tener lugar el incremento retributivo, entendiéndose adecuado un complemento de productividad asociado al hecho de trabajar en festivos, con arreglo a los criterios para su evaluación aprobados por Acuerdo del Pleno de 20 de diciembre de 2002'.

- 'En consecuencia, se propone aplicar un complemento de productividad en las condiciones previstas para la productividad por objetivos respecto del factor 'asiduidad-puntualidad' recogido en el apartado 2.c) del citado acuerdo'.

- 'En base a lo anterior, y a los efectos de llevar a efecto la implantación efectiva del acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de 12 de julio de 2018 referente a la aplicación de un incentivo mínimo de 150.000 € para el trabajo en festivo de los miembros de la Policía local, esta concejalía, somete a consideración de la Mesa general de Asuntos Comunes'.

- 'El contenido de la Propuesta consiste en: Asignar a los funcionarios de la policía local un complemento de productividad por objetivos, en un importe de 60 €/mes; vincular el complemento al factor 'asiduidad-puntualidad' y establecer que 'este complemento de productividad será aplicable a los funcionarios afectados, con fecha efectos al día 1 de enero de 2019, de conformidad con lo acordado por la Mesa Sectorial de Negociación de la Policía Local de 12 de julio de 2018'.

5) En la sesión de la Mesa General de Negociación de asuntos Comunes consta que:

a) El Ayuntamiento presentó la 'Propuesta Productividad festivos Policía Local', indicando que:

- 'Recoge fielmente lo que se ha negociado'.

- 'Es una productividad mensual y lineal para todos los miembros activos en la policía local y con efectos desde el 1 de enero de 2019' y

- 'Lo que se acordó, con la conformidad de todas las secciones sindicales, era un mínimo de 150.000 € para compensar el trabajo en festivos, quedando sólo pendiente establecer el concepto y

b) 'Concluido el debate, el Presidente de la Mesa, considerando que la misma se ciñe a lo negociado en Mesa Sectorial, da por tratado este punto del orden del día'.

QUINTO: Los hechos probados comportan que:

1) El Ayuntamiento de Santander reconoce que el objeto de negociación era 'una compensación por festivos' para los funcionarios de la Policía Local y Agentes de Movilidad.

2) Que la materia de negociación competía a la Mesa Sectorial de Policía Local y Agentes de Movilidad y que el Acuerdo se adoptó en la sesión de 12/07/2018, quedando pendiente el mecanismo para materializarlo.

3) Que el Ayuntamiento, obviando que la Mesa Sectorial legalmente es un mecanismo de negociación de funcionarios, a tenor de lo dispuesto en el art. 34.5 y 6 del EBEP, en vez de trasladar la 'segunda fase' de la negociación prevista en la fase general de la sesión de 12/07/2018, a la Mesa General de Negociación, prevista en el art. 34.1 del EBEP, la propuso a la Mesa General de Negociación de Asuntos Comunes de Personal Funcionario y Laboral y

4) El Acuerdo litigioso, a pesar de la denominación que se le atribuye, consiste exclusivamente en un reparto lineal de las cantidades objeto del Acuerdo de 12/07/2018 sometidas exclusivamente al factor 'asiduidad-puntualidad' del Acuerdo del Pleno de 20/12/2002, sobre Productividad.

SEXTO: Procede seguidamente determinar, en función de los pronunciamientos anteriores y de la normativa aplicable, si la Mesa General de Negociación de Asuntos Comunes de Personal Funcionario y Laboral era competente, o no, para negociar y aprobar el Acuerdo litigioso.

La competencia de las Mesas de Negociación en relación con el objeto de negociación está regulada, en el art. 36.3 del EBEP, en función del carácter común, o no, al personal funcionario y laboral de las 'materias y condiciones de trabajo'.

La sentencia apelada estima que la determinación de materias comunes no puede efectuarse a priori, es decir que, salvo en sectores muy concretos, ha de determinarse individualmente en función de las circunstancias concretas del caso. La sentencia rechaza así, implícitamente, las tesis del Ayuntamiento de que la competencia de las Mesas viene determinada por la 'materia' en abstracto y no por los 'asuntos concretos' negociados, tesis que, por cierto, no parece muy compatible con la denominación 'Mesa General de Negociación de Asuntos Comunes', utilizada por el propio Ayuntamiento.

La sentencia apelada estima que la Mesa General de Negociación de Asuntos Comunes era el órgano competente para conocer del objeto litigioso, ya que:

- Así, la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios del art. 37.b) es una materia que el precepto refiere, en exclusiva, a los funcionarios y no a todo el personal o en común. Pero la letra d) se refiere a 'Las Normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño', materia que es común. Y

- En este caso, lo tratado no es solo el abono de un complemento de productividad sin aplicarlo, pero en las condiciones del acuerdo que regula los criterios de evaluación de esa productividad para todos los empleados.

SEPTIMO: La Sala comparte los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre la complejidad de la competencia objetiva de la Mesa de Asuntos Comunes, ya que en la mayoría de los casos dependerá de las circunstancias concretas del objeto de la negociación. El Tribunal discrepa, sin embargo, de la atribución de competencia en el presente caso, ya que:

1) La competencia de las respectivas Mesas de Negociación trae causa del derecho a la negociación colectiva, reconocido a todos los empleados públicos en el art. 15.b del EBEP, es decir de un derecho individual de todos y cada uno de los empleados públicos que se ejerce de forma colectiva.

2) La negociación colectiva de los empleados públicos está definida en el art. 31.2 del EBGEP en la forma siguiente: 'Por negociación colectiva, a los efectos de esta ley , se entiende el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública'.

3) La negociación colectiva de los empleados públicos se lleva a cabo en la forma siguiente:

a) La negociación colectiva del personal laboral se efectúa:

- Para sus asuntos específicos, por la legislación laboral ( art. 32.1 del EBEP) y

- Para las materias comunes con los funcionarios, a través de la Mesa de Negociación regulada en el art. 36.3 del EBEP.

4) La negociación colectiva de los funcionarios se efectúa siempre a través de las Mesas reguladas en el EBEP ( art. 34.1 y 5 y 36.3 EBEP)

5) La participación de las organizaciones sindicales en las diferentes Mesas de Negociación está en función de la representación que tengan de los empleados públicos inmediata, o mediatamente, afectados por las materias a negociar, ya que:

- El carácter individual del derecho, reconocido en el art. 15.b del EBEP, es presupuesto ineludible para participar en una negociación concreta y

- La representación de las organizaciones sindicales deriva de la legitimación individual de sus votantes y

6) La simple aplicación de un criterio general a un objeto de negociación específico de los funcionarios, en un conjunto o en un grupo específico, no defiere la competencia a la Mesa prevista en el art. 36.3 del EBEP, en tanto en cuanto ello no suponga una modificación del régimen general (supuesto regulado en el art. 37.d del EBEP) y

7) En el presente caso, se trata únicamente de aplicar unos criterios generales, sin modificarlos, a un supuesto específico de funcionarios.

Procede, por todo lo expuesto, declarar que se han vulnerado los arts. 34 y 36.3 del EBEP y, por tanto, el derecho fundamental a la libertad sindical reconocido en el art. 28 de la CE, invocado por el sindicato recurrente. En efecto, la indebida utilización de la Mesa General de Negociación de Asuntos Comunes privó a la central sindical recurrente ( art. 121.2 de la LJCA) de su derecho a participar en la negociación colectiva del objeto del litigio ( art. 34 EBEP).

Procede, por todo lo expuesto y a tenor de lo dispuesto en el art. 47.1.a de la Ley 39/2015 en relación con el art. 28 de la CE, declarar la nulidad de la negociación y del acuerdo impugnado.

El ámbito de la vía procesal utilizada y las circunstancias que configuran el objeto del proceso no permiten que esta resolución haga pronunciamiento alguno sobre la retroacción del procedimiento solicitada. Se desestima, por tanto, la pretensión c) del suplico de la demanda.

OCTAVO: Los anteriores pronunciamientos implican una estimación parcial de la apelación y de la demanda, por lo que no procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( art. 139.1 y 2 de la LJCA).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Sindicato Independiente de Empleados Públicos (SIEP) frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 16/08/2019. Se revoca la sentencia apelada y se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante y se declara la nulidad de la negociación y el Acuerdo del Punto 2º del orden del día de la sesión de la Mesa General de Asuntos Comunes del Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Santander, de 10/05/2019.

No se hace imposición e costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.