Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 417/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 840/2016 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000840/2016
N.I.G.: 03065-45-3-2012-0000665
SENTENCIA Nº 417/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 840/2016, interpuesto contra
sentencia 323/2014, de 23 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de DIRECCION000 , dictada
en el seno del recurso contencioso 627/2012, siendo apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO a través
de sus servicios jurídicos y apelado Heraclio no personado en la presente instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Constituye objeto de la presente apelación la sentencia 323/2014, de 23 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de DIRECCION000 , dictada en el seno del recurso contencioso 627/2012 que falló 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Heraclio contra la resolución de fecha 10/4/2012 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante que ordena la expulsión del recurrente y a prohibición de entrada por 5 años resolución que debe declararse nula por ser contraria a derecho'

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, fue interpuesto recurso de apelación por la administración del Estado, a través de escrito registrado en 17/9/2014, suplicando, tras argumentar el dictado por esta Sala de sentencia por la cual se 'estime el recurso, revocando la sentencia de instancia'.

El apelado no formuló expresa oposición.



TERCERO.- Fue señalado el 14/5/2019, como fecha para deliberación votación y falló, lo cual efectivamente acaeció.



CUARTO.- En la tramitación fueron seguidas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionándose en la instancia como resolución administrativa originariamente impugnada la resolución de fecha 10/4/2012 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante que ordena la expulsión del recurrente y a prohibición de entrada por 5 años, en aplicación de la previsión normativa del Art.57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que, como es sabido, dispone ' cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción ', estima la sentencia apelada la pretensión de anulación de tal resolución, al considerar, en síntesis, que por mor del principio de proporcionalidad debió considerarse el comportamiento establecido a sancionar con multa y no expulsión, máxime en atención a 'su evidente arraigo familiar' La administración apelante enfatiza que las circunstancias del caso conllevan el necesario mantenimiento de la resolución administrativa cuestionada, sin que comparte la conclusión alcanzada por el juzgador sobre la existencia de arraigo.

No consta formulada expresa oposición a la apelación.



SEGUNDO.- En el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017) , la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en ' determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas'.

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) nos hallamos ante la necesidad de estimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'. Nótese en relación con el 'arraigo familiar' apreciado en la sentencia de instancia como 'evidente' (basado en la convivencia con padres y hermanos) que el Tribunal Supremo ha podido declarar como 'cumple dar una respuesta afirmativa a la cuestión de interés casacional suscitada con motivo de este recurso; y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes' ( STS Sala 3ª, Sc.5ª 1136/2018 de 3 de julio, recaída en el recurso de casación 1493/2017 , Pte: JOSE JUAN SUAY RINCON).



TERCERO.- Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto 'la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015' y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que ' la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia ' , el recurso de apelación ha de ser plenamente estimado.



CUARTO.- Sin imposición de costas al apelante, ex Art.139.1 LJCA .

En su virtud,

Fallo

1) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO frente sentencia 323/2014, de 23 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de DIRECCION000 , dictada en el seno del recurso contencioso 627/2012, la cual se revoca y deja sin efecto.

2) DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Heraclio contra la resolución de fecha 10/4/2012 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante que ordena la expulsión del recurrente y a prohibición de entrada por 5 años 3) Sin costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en los términos de los Arts. 86 y 89 LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-