Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 417/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 164/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a dos de octubre e dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO,
Presidente, D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, y Dª. LOURDES PÉREZ PADILLA , Magistrados, se
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 417/19
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 164/19, en el que ha sido parte apelante,
Don Eleuterio representado por el Procurador Doña Veronoica Mariscal Bernal y asistido por el Letrado Don
Enrique Galindo Dobon y parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado;
siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Castellon con el número 382/2.014, a instancias de Don Eleuterio , se impuso a aquélla la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000, con fecha 7 de enero de 2.019 recayó la sentencia nº. 23/2.019, cuya parte dispositiva dice: ' Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eleuterio , representado y asistido por el Letrado D. Enrique Galindo Dobón, contra la resolución dictada en fecha ocho de abril de dos mil catorce por la Subdelegación del Gobierno en Castellón, recaída en el expediente NUM000 , por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional (extensiva a los territorios que comprenden el Espacio Schengen) del referido demandante por un periodo de tres años por haber incurrido en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades en España y su integración social, con la consiguiente declaración de conformidad a Derecho de la indicada resolución administrativa impugnada.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandante con el límite máximo de trescientos setenta y cinco (375) euros, más el IVA correspondiente en su caso'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 2 de octubre de 2.019, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha de 8 de abril en la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O.

4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a: 'Pues bien, como ha quedado anunciado, se considera que en el supuesto de autos no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5. A este respecto, debe recordarse el contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2015, a que hizo expresa referencia la Administración demandada en la vista celebrada en el curso de las presentes actuaciones y que se pronuncia en los siguientes términos: 'de esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: familiar, laboral o económico y social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1- 1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualuier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto. La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este'.

La aplicación de lo expuesto al supuesto de autos nos conduce a la conclusión ya anunciada de considerar que la resolución administrativa impugnada no ha vulnerado el principio de proporcionalidad y con ello debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido, al resultar inexistente arraigo con virtualidad justificativa suficiente del demandante en España, resultando insuficiente a tales efectos el empadronamiento del actor en nuestro país (documento número 3 de los acompañados al escrito de demanda), pues el mismo no es, por sí sólo, expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, pero no la integración del empadronado, debiendo pronunciarnos en idéntico sentido en cuanto se refiere a los informes de participación en clases de español para inmigrantes (documentos números 3 a 5 de la demanda), ya que, como se indicaba expresamente en la sentencia anteriormente transcrita 'Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo', no constando, por otro lado, que el aquí demandante asistiera finalmente al curso al que se refiere el documento número 6 de la demanda, al acompañarse únicamente una solicitud, respecto de la que ni siquiera se acredita su efectiva presentación. De igual forma, cabe que señalar que la circunstancia de que D. Eleuterio sea titular de una tarjeta sanitaria (documento número 8 de los acompañados al escrito de demanda) no constituye expresión de la existencia de arraigo, pues se emite como mera liberalidad de la Administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social, como así se indica expresamente en la sentencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia de reiterada referencia, en la que se alude, asimismo, a que el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria (documento número 7 de la demanda), no es, por sí solo, determinante de la disposición de medios económicos de subsistencia.

En definitiva, por las razones dadas en los párrafos precedentes se considera que no cabe alcanzar conclusión distinta a la ya anunciada de desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Eleuterio contra la resolución dictada en fecha ocho de abril de dos mil catorce por la Subdelegación del Gobierno en Castellón, recaída en el expediente NUM000 , por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional (extensiva a los territorios que comprenden el Espacio Schengen) del referido demandante por un periodo de tres años por haber incurrido en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades en España y su integración social, con la consiguiente declaración de conformidad a Derecho de la indicada resolución administrativa impugnada, en cuanto, como ha quedado dicho, no se vulnera el principio de proporcionalidad, adecuándose la sanción de expulsión al criterio jurisprudencial transcrito (en el sentido expuesto se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 1 de abril de 2016, de Andalucía de 28 de marzo de 2016 y de la Comunidad Valenciana de 15 de marzo de 2016).

Aun cuando no haya sido alegado por la parte demandante, no está de más señalar que este órgano judicial no ignora que la resolución administrativa impugnada es de fecha anterior a la reseñada sentencia del TJUE, si bien no se considera que dicha circunstancia constituya un óbice a la conclusión alcanzada, ya que no se trata de una innovación legislativa, sino de una interpretación jurisprudencial de unas normas, estatales y comunitarias, que, por demás, son muy anteriores -Ley Orgánica 4/2000 y Directiva 2008/115/CE- a la aludida resolución administrativa que en este recurso es objeto de impugnación, como así han tenido ocasión de manifestar de manera reiterada nuestros Tribunales, pudiendo citarse, entre otras muchas, las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de septiembre de 2018 y de la Sección Novena de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de julio de 2018, pronunciándose esta última en los siguientes términos: 'Tampoco procede acoger el motivo de recurso que discute la aplicación retroactiva de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015: Es cierto que el artículo 1 de la Directiva 2008/115/ CE , ordena que los Estados miembros la apliquen de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos, y teniendo en cuenta la opción del legislador español por el sistema administrativo sancionador, pudiera cuestionarse la aplicación retroactiva alcaso de la precitada sentencia del T.J.U.E., por cuanto que los principios penales, sustantivos y procesales son aplicables, con matices, al derecho administrativo sancionador y que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 consideró contraria al artículo 7 del Convenio de Protección de Derechos y Libertades Fundamentales la aplicación retroactiva de una nueva doctrina jurisprudencial de manera extensiva y en perjuicio del penado. Pero también lo es que la propia sentencia del T.E.D.H. presenta la excepción de la previsibilidad del cambio jurisprudencial, es decir si la nueva interpretación era razonablemente previsible respecto de la existente en el momento en que se dictó la sentencia.

Pues bien, consideramos que el cambio jurisprudencial litigioso ya se había anticipado no sólo en la propia Directiva 2008/115/CE sino también en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2013 , dictada en recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto número 557/2011, de 20 de abril, en la que se hacía referencia al cambio que supuso la implantación, a partir del año 2008, de una política armonizada en el seno de la Unión Europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en la que destaca la Directiva 2008/115/CE, habiéndose declarado en la precitada sentencia del Tribunal Supremo que la misma ha sido 'interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' ( sentencias de 28 de abril de 2011 (TJCE 2011, 111), asunto C-61/11 PPU ; de 6 de diciembre de 2011 (TJCE 2011, 390), asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012 ( TJCE 2012, 369), asunto C-430/11 ). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular''.

En consecuencia, resultando de lo anterior que el cambio jurisprudencial que nos ocupa era razonablemente previsible, consideramos que resulta posible aplicar retroactivamente al caso de autos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015'. A modo de conclusión, cabe señalar que no es posible acoger el motivo impugnatorio alegado en la vista por la parte demandante, conforme al cual se habría producido la prescripción de la sanción impuesta, atendido que la propia tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí demandante ha impedido que la resolución administrativa hubiera adquirido firmeza, siendo que el último inciso del apartado 3 del artículo 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que 'El plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción'..

El apelante considera que tiene medios de vida, domicilio conocido y arraigo en nuestro pais; y que tiene intencion de regularizar su situación en España y que existe auto de suspension de la sancion de expulsion .



SEGUNDO.- El escrito de alegaciones que la parte actora, hoy apelante, ha presentado ante este Tribunal, carece de un análisis crítico, propiamente dicho, de los razonamientos de la sentencia que apela.

Se ha olvidado así que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la resolución de instancia. No es admisible en esta fase del proceso plantear, sin más, el debate como si no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: 'Las alegaciones formuladas en el escritocorrespondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001, 20 de julio de 2002 y 30 de marzo de 2007.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por la Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la resolución apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación. Tan solo procede añadir que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, Laboral o Económico y Social y en el presente caso ocurre que a la permanencia ilegal en España del apelante se une la circunstancia (apuntada en el expediente y expresamente resaltada en la resolución recurrida) de que aquel no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que además no consta haber obtenido prorroga de estancia o permiso de residencia o trabajo, ni medios de vida conocidos ni arraigo familiar, al tratarse de una simple manifestación sin probanza alguna; por lo que tomando en consideración todo lo anterior, entendemos suficientemente motivada la decisión de expulsión, siendo ésta la medida mas adecuada, conforme al artículo 57.1 de la LO de Extranjería a tenor de las circunstancias personales del apelante.

Debiendo añadirse que la resolucion imponiendo la sancion no ha prescrito al estar suspendida jrisdiccionalmente

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el nº 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 1.200 € por todos los conceptos.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por Don Eleuterio contra la sentencia nº 231/2019, de 7 de enero de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellon y en consecuencia la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo las costas al apelante en cuantia maxima de 1.200 € por todos los conceptos.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecidoen losartículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así poresta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en la fecha de la sentencia.