Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 418/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 226/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00418/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número:226/18
Apelante: Subdelegación del Gobierno-Lugo
Apelada: Romualdo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres/Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Don Benigno López Gnzález
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 11 de octubre de 2018.
El recurso de apelación que con el número 226/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra el
Auto de fecha 6 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de
Lugo en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1/18 dimanante del procedimiento abreviado que
con el mismo número se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería, siendo parte apelada don Romualdo
, representado por la procuradora doña Sara Pousa Olivera de oficio y dirigido por la letrada doña Locadia
Cordido Rios de oficio.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Acceder a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado en el proceso abreviado número 1/2018 pieza medidas cautelares 1/2018/001-, por el que se desestima el recurso de alzada formulado por el hoy demandante frente a la resolución de 18/09/2017 que acuerda denegar la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE (expediente nº. NUM000 ) y en consecuencia: Se acuerda el mantenimiento y prórroga de la vigencia del permiso d residencia del que venía disfrutando Don Romualdo hasta que se dicte resolución judicial firme debidamente notificada a las partes en el presente procedimiento.- No ha lugar a hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- El Abogado del Estado interpone recurso de apelación frente al auto de 6 de febrero de 2018 del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Lugo, por el que se accede a la suspensión de la resolución de 10 de noviembre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 18 de septiembre de 2017 del Jefe de la Oficina de extranjería de dicha Subdelegación del Gobierno, en la que se deniega la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea al ciudadano de nacionalidad cubana don Romualdo .

A la vez que se accede a dicha suspensión la juzgadora 'a quo' acuerda el mantenimiento y prórroga de la vigencia del permiso de residencia del que venía disfrutando el recurrente.



SEGUNDO: Alegaciones del Abogado del Estado en apoyo del recurso de apelación.- La defensa de la Administración General del Estado funda su recurso de apelación en que un acto de contenido negativo, como el aquí impugnado, consistente en la denegación de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, no es susceptible de suspensión, pues el carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativo postula, como única medida cautelar posible, la no ejecución del acto administrativo, y no la obtención anticipada de la pretensión de fondo.

Añade el Abogado del Estado que sólo se ha admitido la suspensión en casos extraordinarios, como en situaciones de acreditado peligro de bienes jurídicos, como ha sucedido en el caso presente, por apreciar la concurrencia de apariencia de buen derecho, pero en este caso no concurre este supuesto porque el criterio reiterado de la jurisprudencia menor interpretativo del artículo 7 del Real decreto 240/2007, relativa a la excusa de acreditación de recursos económicos para obtener la tarjeta de residencia el familiar no comunitario de un ciudadano español ha de modificarse a la vista de la doctrina establecida por la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017.

Argumenta asimismo el Abogado del Estado que el auto impugnado incurre en un error de apreciación, pues en el presente caso no se deniega la tarjeta por no disponer de medios económicos para el futuro, sino por no acreditar que se dispuso de tales medios durante el período anterior.



TERCERO:No concurre circunstancia excepcional alguna que pueda amparar la pretensión cautelar que se deduce.- Dado que el apelado lo pone en cuestión, conviene comenzar aclarando que el acto cuya suspensión se ha acordado es de contenido negativo, pues en él se ha decidido la denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario.

Es más, a la vez que en el auto apelado se accede a la suspensión de ese acto de contenido negativo, se acuerda asimismo el mantenimiento y prórroga de la vigencia del permiso de residencia del que venía disfrutando el recurrente, por lo que el eje del recurso de apelación radica en si puede adoptarse una medida cautelar encaminada al otorgamiento provisional de la tarjeta de residente permanente de familiar comunitario.

A este respecto, existe una consolidada jurisprudencia sobre la improcedencia de aplicar la institución de la suspensión cautelar a los actos de naturaleza negativa, puesto que de otro modo, se daría la paradoja de que por la vía de la suspensión se alcanzaría la pretensión principal, siquiera de modo provisional, con lo que se desvirtuaría la naturaleza de la institución cautelar.

En tal sentido se manifiestan las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1996 y 20 de Noviembre de 1995, en las que se argumenta: ' por regla general los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos, no admiten la suspensión de la ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la indicada suspensión implicaría la concesión, siquiera sea temporalmente de la licencia, autorización o permiso denegado por la Administración'.

En consecuencia, como regla general no puede otorgarse la medida cautelar positiva que se postula porque supondría el otorgamiento anticipado de la autorización que se deniega en la resolución impugnada.

La concesión de la medida cautelar solicitada entrañaría, además, una anticipación de la resolución sobre el fondo, porque de hecho se otorgaría la tarjeta postulada sin que se hubiera desarrollado el procedimiento, con sus fases íntegras alegatoria y probatoria, sino simplemente con el conocimiento provisional y prematuro propio de esta pieza cautelar.

Hemos de resaltar que estamos ante una regla general que no impide que excepcionalmente puedan adoptarse medidas positivas, si bien el propio Tribunal Supremo ha precisado la singularidad de las mismas en los siguientes términos que expone la STS del 24 de febrero de 2012 (rec. 3752/2011): ' Y en relación con la concurrencia del otro requisito legitimador para la adaptación de la medida cautelar, concretamente con la pérdida de finalidad del recurso ( periculum in mora ), razonamos en Sentencia 17 de enero de 2011 (recurso de casación nº 1452/2010 ) que (...)La redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar'... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Ahora bien, es indudable que cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida 'y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad.' Trasladando esta perspectiva, mutatis mutandi al ámbito de la denegación de las autorizaciones de residencia del ramo de extranjería se produciría la paradoja de que los Tribunales de Justicia otorgarían autorizaciones de residencia sobre la base de ponderación de intereses, mientras que la Administración estaría aplicando los criterios legales y reglamentarios, con el resultado, o más bien riesgo, de que el interesado pueda obtener en vía cautelar lo que es objeto del procedimiento principal.

Así y todo, solo en situaciones de acreditado peligro de bienes jurídicos prevalentes podría otorgarse de forma excepcional, cautelar y provisional una medida de efecto equivalente a tal autorización de residencia denegada en vía administrativa.

La juzgadora 'a quo' aprecia la concurrencia de un supuesto excepcional en el caso presente, con lo que alude al ' fumus boni iuris', que basa en la jurisprudencia emanada de esta misma Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en interpretación del artículo 7 del RD 240/2007, con arreglo a la cual, cuando se trata de la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, no es necesaria la acreditación del requisito de solvencia económica.

Es cierto que la sentencia de 15 de marzo de 2004 (recurso de casación nº 6127/2001), hace una aplicación matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, limitando su aplicación a determinados supuestos, como son los casos de nulidad de pleno derecho, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

Sin embargo, en este punto hay que dar la razón al Abogado del Estado, porque la interpretación que manteníamos ha de ser modificada desde que la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de julio de 2017 (recurso nº 298/2016) mantiene la contraria y, en base al artículo 7 del RD 240/2007, considera que es procedente la exigencia de acreditación de medios económicos cuando se trata de la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles. Y ello se ve reforzado debido a que el Tribunal Supremo recientemente ha dictado otras sentencias en el mismo sentido, así las de 11 de junio de 2018 (recurso nº 963/2018) y 3 de julio de 2018 (recurso nº 4181/2017).

De hecho esta Sala y Sección ya ha dictado varias sentencias modificando su criterio anterior, con lo que queda desprovisto de respaldo el apoyo en que se sustentaba la resolución apelada.

Con toda la provisionalidad que ha de ser propia de esta pieza cautelar cabe apreciar que, desde el momento en que, en respuesta al requerimiento que le ha sido dirigido, no se ha justificado por el demandante la solvencia económica exigida durante la vigencia del permiso, en el período comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de agosto de 2017, no podría considerarse legal la residencia durante esos cinco años a los efectos del artículo 10.1 del RD 240/2007, por lo que la apariencia de buen derecho es más bien favorable a la Administración, y no cabe invocarla en favor del recurrente.

Por tanto, no concurre circunstancia excepcional alguna que pueda amparar la pretensión cautelar que se deduce.

Ni quiera puede hablarse de la existencia de un arraigo en España del señor Romualdo , pues no ha resultado contradicha la afirmación, contenida en la resolución administrativa impugnada de 10/11/2017, que atribuye al recurrente la declaración de que su esposa, doña Micaela , y su hija, se han marchado a Cuba.

Por todo lo cual procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto, con la correlativa desestimación de la medida cautelar postulada.



CUARTO:Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse la apelación no procede un especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 6 de febrero de 2018, REVOCAMOS el mismo, y en su lugar, declaramos que no ha lugar a la adopción de la medida cautelar postulada de suspensión de la resolución denegatoria de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea y de mantenimiento y prórroga de la vigencia del permiso de residencia del que venía disfrutando el recurrente, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-226/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.