Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 418/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 200/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000200/2019
NIG: 3803845320180001346
Materia: Función pública
Resolución:Sentencia 000418/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000332/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Carlos Francisco
Apelante: GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego
Magistrados
Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín - Calero
Ilmo. Sr. D. Evaristo González González
En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife,
a día 8 de noviembre de 2019
Visto ha sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de
Tenerife, Sección Segunda, el presente rollo de apelación 200/2019.
El recurso ha sido promovido por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife, representada y defendida por sus propios servicios jurídicos.

El apelado es don Carlos Francisco , representado y defendido por el abogado don Juan Antonio Fagundo
Afonso.
Es ponente Su Ilustrísima Señoría don Evaristo González González.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- En fecha que no se hace constar en la misma, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife dicta sentencia 216/2019, correspondiente a su procedimiento ordinario 332/2018. El fallo es del siguiente tenor literal: '1.- Desestimar el recurso contencioso - administrativo interpuesto.

2.- Condenar en costas a la Administración demandante, con el límite máximo de 1.200 € '.

Tercero.- En fecha que no se hace constar en su escrito, la Gerencia interpone recurso de apelación.

Cuarto.- El día 23 de julio de 2019 se presenta oposición a la apelación por parte del señor Carlos Francisco .

Quinto.- El día 10 de octubre de 2019 se da traslado a las partes sobre causa relevante para el fallo que pudiera no haber sido apreciada debidamente con anterioridad.

Sexto.- El día 15 de octubre de 2019 se presentan las alegaciones de don Carlos Francisco .

Séptimo.- En fecha que no se hace constar en su escrito, presenta sus alegaciones la Gerencia.

Octavo.- El día 29 de octubre de 2019 queda el recurso para resolver.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación no puede prosperar dado que si bien se dictó Decreto por la Alcaldía - Presidencia de esta capital dentro del plazo de caducidad de cuatro años, - cuyo dies a quo es la fecha en que se dicta el acto y no la de su publicación o notificación -, no se trata del órgano competente, que lo es el Pleno y la decisión del Pleno sí se produce una vez transcurrido ese plazo cuatrienal que es de caducidad.

Así resulta del propio expediente administrativo: el día 23 de mayo de 2014 se aprueban las Bases Específicas, el día 21 de mayo de 2018 se dicta Decreto de lesividad por la Alcaldía - Presidencia y el Pleno adopta su Acuerdo el día 25 de mayo de 2018. Hitos que ya aparecen señalados en el propio escrito de interposición del recurso contencioso administrativo.

Por ello, es de aplicación la doctrina contenida en la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001 (ROJ: STS 5267/2001 - ECLI:ES:TS:2001:5267 ): 'El artículo 56.1 y 2 LJ establece, como presupuesto extraprocesal para que la Administración pueda impugnar ante los Tribunales sus actos declarativos de derechos, que previamente los declare lesivos a los intereses públicos, de carácter económico o de otra naturaleza. Esta declaración ha de producirse en el plazo de cuatro años, a contar desde la fecha en que hubiere sido dictado el auto, y la declaración de lesividad habrá de adoptarse, cuando se trate de una acuerdo municipal, por el Pleno del Ayuntamiento, que es el órgano supremo de la Corporación. No cabe hablar de interrupción del cómputo de aquel plazo porque se trata de un plazo de caducidad, y no puede admitirse otra declaración de caducidad que la adoptada por el órgano competente.

En el presente caso resulta que se produjo una primera declaración de lesividad de la licencia concedida a CEYCESA, acordada dentro del plazo de cuatro años desde la concesión de aquélla pero por un órgano del Ayuntamiento, la Comisión de Gobierno, que no era competente para la adopción de un acuerdo de esa naturaleza, y el acuerdo posterior del Pleno del Ayuntamiento, aunque formalmente aluda a una ratificación del anterior, sustancialmente tiene la naturaleza de una declaración de lesividad, producida, ahora sí, por el órgano con competencia para ello, pero transcurrido el plazo de cuatro años que, en garantía del principio de seguridad jurídica, impone el artículo 56.2 LJ.' (el subrayado es nuestro).

No puede prosperar la alegación del señor letrado de la Gerencia de que se adoptase el Acuerdo en plazo con base en la competencia de la Alcaldía - Presidencia para adoptar cualesquiera acuerdos en caso de urgencia o necesidad a expensas de la posterior ratificación por el Pleno. Esta tesis ya está rechazada en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente, en aquellos pasajes que hemos subrayado.

Esto es causa suficiente para desestimar el recurso de apelación.

Y aun cabría plantearse, a mayor abundamiento, si acaso esa declaración de lesividad además de extemporánea no estaría también carente de objeto, dado que según la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2019 ROJ: STS 1673/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1673, Fundamento de Derecho Quinto, 'La interpretación del art. 70.1 RDL 5/2015 . La doctrina de este Tribunal. Bajo la precedente modalidad casacional este Tribunal enjuició en la STS de 10 de diciembre de 2018, casación 129/2016 una cuestión similar frente a una Sentencia del TSJ de Madrid. Se dijo en el fundamento

QUINTO: 'En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen.

En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las convocatorias.

Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone 'la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas' y exige ejecutar la oferta de empleo público 'en todo caso' dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será 'improrrogable', son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo.' No existen razones para modificar lo allí dicho en que ya se afirmó el carácter esencial del plazo.' A su vez, dice la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4178/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4178 : 'es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen.

En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las convocatorias.

Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone 'la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas' y exige ejecutar la oferta de empleo público 'en todo caso' dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será 'improrrogable', son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo.

La Comunidad de Madrid no nos las ha ofrecido de manera que no cabe apreciar la infracción del artículo 63.3 de la Ley 30/1992.' De manera que, a mayor abundamiento, incluso podría acaso considerarse la declaración de lesividad como carente de objeto puesto que si en estos cuatro años transcurridos tampoco se hubiese ejecutado la oferta de empleo público, ésta habría caducado, caducidad que opera por el mero transcurso del tiempo y que supone que la única resolución administrativa posible sería aquella que la declarase.

Segundo.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), con condena en costas de la administración, si bien en atención al grado de debate trasladado a esta segunda instancia se limita la condena hasta un importe máximo de 600 euros.

Por todo lo expuesto y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación.

2º) Condenar a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife al pago de las costas, hasta un máximo de 600 euros.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta sentencia lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en su encabezado.