Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 419/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 193/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00419/2017
ROLLO SALA Nº 193 de 2017
AUTOS JUZGADO Nº 140 de 2016
SENTENCIA
Nº 419
En la ciudad de Palma de Mallorca a 17 de octubre de 2017
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
D. Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número
de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, Dª
Sandra , representada por el Procurador Sr. Buades, y asistida por el Letrado Sr. Alemany; como apelada, la
Administración de la Comunidad Autónoma , en adelante CAIB, representada y asistida por su Abogada; y
también como apelada, Dª María Inés
Sr. Ballester.
, representada por el Procurador Sr. Perelló, y asistida por el Letrado
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución del Director General de Función
Pública y Administraciones Públicas, de 29 de febrero de 2016, por la que, actuando por delegación de la
Consejera de Hacienda y Administraciones Públicas, estimó el recurso administrativo presentado por la aquí
apelada, Sra. María Inés , dirigido contra la resolución, de 17 de diciembre de 2015, por la que se había
adjudicado a la ahora apelante, Sra. Sandra , puesto de trabajo como personal funcionario interino.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia número 43 de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca , en los autos seguidos por el procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso y ha impuesto las costas del juicio a la Sra. Sandra , pero hasta el límite de 1.000,00 euros.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.



TERCERO .- no se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO .-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 17 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo, que ahora examinamos en fase de apelación de la sentencia dictada en la primera instancia, versa sobre el resultado dado en determinado proceso de selección de personal funcionario interino de la aquí apelada, CAIB.

Lo ocurrido fue que, habiendo sido nombrada la ahora apelante, Sra. Sandra , en concreto por resolución de 17 de diciembre de 2015, finalmente la CAIB estimó el recurso administrativo promovido por la aquí también apelada, Sra. María Inés , y mediante resolución de 29 de febrero de 2016 del Director General de Función Pública y Administraciones Públicas, actuando por delegación de la Consejera de Hacienda y Administraciones Públicas, en definitiva, dejó sin efecto el nombramiento de la Sra. Sandra como funcionaria interina y acordó retrotrae el procedimiento para: '[...] ofrecer el puesto de trabajo Técnico/a de Formación y Orientación (F01870008 1), de acuerdo con el orden de prelación correspondiente, a las personas que, a día 2 de diciembre de 2015, se encontraban en la situación de disponible en la bolsa ordinaria del cuerpo facultativo técnico, escala humanística y de ciencias sociales, especialidad técnico en ocupación y mercado de trabajo.' La Sra. Sandra formaba parte de la bolsa extraordinaria de aspirantes al Cuerpo facultativo técnico de la CAIB, especialidad técnica en ocupación y mercado de trabajo.

Pues bien, la Sra. Sandra , no debiendo serlo, como iremos viendo, sin embargo fue llamada por la CAIB para ocupar una vacante.

El problema radica en que regía determinada preferencia, en concreto la de la bolsa ordinaria, que contaba con aspirantes, entre los que estaba la Sra. María Inés , quien, sin que se le hubiera notificado el nombramiento de la Sra. Sandra y sin que tampoco ese nombramiento llegase a ser publicado, sin embargó, se enteró; y habiendo llegado así saber lo ocurrido, es decir, el nombramiento de la Sra. Sandra , la Sra.

María Inés lo impugnó en cuanto pudo y ganó.

La gestión de las bolsas de interinos está encomendada a la Dirección General correspondiente de la Consellería de la Función Pública - artículo 10.1 del Decreto CAIB 30/2009 , que aprueba el procedimiento de selección de personal funcionario interino al servicio de la CAIB- y está dispuesto que la misión se realice por medios informáticos. Pero algo falló.

Agotada la vía administrativa mediante la resolución de 29 de febrero de 2016 y disconforme con el resultado cosechado, la Sra. Sandra instaló la controversia en sede jurisdiccional y el Juzgado nº 2, en la sentencia ahora apelada, ha desestimado su recurso.

Así las cosas, en la presenta apelación la Sra. Sandra pretende que la Sala dicte sentencia '[...] por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, revoque la sentencia dictada en la primera instancia anulando igualmente la resolución de del Director General de la Funció Pública y Administracions Públiques, de fecha 29 de Febrero de 2016, declarándola nula de pleno derecho, con expresa condena en costas en ambas instancias a la Administración recurrida [...]'

SEGUNDO.- El artículo 2.1 a 3 del Decreto CAIB 30/2009 , que aprueba el procedimiento de selección de personal funcionario interino al servicio de la CAIB dispone que: ' 1. Las bolsas de personal funcionario interino tienen que formarse mediante los procedimientos siguientes: a) Procedimiento ordinario .

b) Procedimiento extraordinario .

c) Procedimiento específico para subvenir a necesidades temporales y urgentes de determinados cuerpos.

2. Con carácter general el personal funcionario interino tiene que seleccionarse mediante el procedimiento ordinario por el sistema de bolsas de personas aspirantes provenientes de haber superado alguna prueba o ejercicio en una convocatoria pública de selección. Cuando se han agotado estas bolsas , puede seleccionarse, mediante convocatoria pública de concurso, por medio del procedimiento extraordinario .

3. Son preferentes las bolsas formadas mediante el procedimiento ordinario sobre las formadas mediante el procedimiento extraordinario.' Con ese punto de partida, hay que señalar también que el artículo 5.1 y 8 del citado Decreto CAIB 30/2009 dispone que: ' 1 . Cuando hay una vacante , si hace falta proveerla, o en el resto de supuestos en que, de acuerdo con la normativa vigente, puede nombrarse una persona funcionaria interina, se ha de ofrecer un puesto, en la forma establecida en la convocatoria, a las personas incluidas en la bolsa correspondiente que se encuentren en la situación de disponible prevista en el artículo 8, de acuerdo con el orden de prelación , siempre que cumplan los requisitos que exige la relación de puestos de trabajo para ocuparlo. Si hay más de un puesto por cubrir, de las mismas características, pueden hacerse llamamientos colectivos simultáneos a tantas personas aspirantes en situación de disponible en la bolsa como se considere necesario para atender las peticiones de cobertura de puestos pendientes. En este caso, los puestos ofrecidos tienen que adjudicarse por orden riguroso de prelación de las personas aspirantes de la bolsa que hayan manifestado su conformidad.

[...] 8. El personal funcionario interino procedente de bolsas creadas mediante los procedimientos ordinarios y extraordinarios, cuando cese en el puesto de trabajo, a menos que sea como consecuencia de renuncia voluntaria, tiene que incorporarse automáticamente a las bolsas de las cuales forme parte en el lugar que le corresponda de acuerdo con la puntuación obtenida en el momento en que se formaron '.

Y en cuanto a la situación de las personas aspirantes a las bolsas de trabajo, el artículo 8. 2 a 4 del Decreto CAIB 30/ establece que: ' 2. Están en la situación de no disponible , aquellas personas integrantes de una bolsa de trabajo que estén prestando servicios como personal funcionario interino en la misma isla - en los casos en que esté constituida por islas - en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares correspondiente al mismo cuerpo, escala o especialidad, o que, por concurrir alguna de las causas previstas en los apartados a , b , c , d i f del apartado 5 del artículo 5 de este Decreto , no hayan aceptado el puesto ofrecido.

3. Mientras la persona aspirante esté en la situación de no disponible en una bolsa, no se la llamará para ofrecerle un puesto de trabajo correspondiente al mismo cuerpo, escala o especialidad y si acaso, en la misma isla.

4. Están en la situación de disponible el resto de personas aspirantes de la bolsa, con la consecuencia de que se les tiene que llamar para ofrecerles un puesto de trabajo de acuerdo con su posición en la bolsa. ' La ahora apelada, Sra. María Inés , en definitiva, ha hecho valer la preferencia que la norma dispensa a la bolsa ordinaria. Para ello tuvo que enterarse por su cuenta de lo ocurrido y dirigirse a la CAIB, donde su solicitud se tomó como era debido, es decir, como recurso de reposición potestativo frente al nombramiento de la Sra. Sandra - artículo 110.2 de la Ley 30/1992 , de aplicación al caso, ahora artículo 115.2 de la Ley 39/2015 -.



TERCERO.- La Sra. Sandra ha decidido defender desde el primer momento que la preferencia que por norma se reconoce a la bolsa ordinaria no es tal. Pero esa apreciación no es correcta. La desmiente a las claras el artículo 2.3 del Decreto CAIB 30/2009 .

Y esa conclusión no queda realmente afectada o desvirtuada por lo establecido en el artículo 12 del Decreto 30/2009 , esto es, que las bolsas de personal funcionario interino tienen una vigencia máxima de tres años desde que se publican en el Boletín Oficial de las Islas Baleares.

A primera vista la bolsa ordinaria cuya preferencia ha hecho valer la CAIB habría decaído cuando en 2015 surgió la vacante. Pero es una falsa impresión porque, atendido que en los últimos años no se han desenvuelto procesos selectivos para el acceso a la condición de funcionarios de carrera, lo cierto es que por norma, en concreto por las sucesivas leyes anuales de presupuestos de la CAIB, las bolsas han sido repetidamente prorrogadas. Así figuraba en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley CAIB 12/2015, de 29 de diciembre , de presupuestos generales para 2016 -BOIB núm. 189, de 30 de diciembre- y así figura ahora mismo en la Disposición Adicional Quinta de la Ley CAIB 18/2016 , de e 29 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears para el año 2017.

La apelante considera que también encuentra apoyo su tesis en la Disposición Transitoria Primera del Decreto CAIB 30/2009 , referida a la preferencia de las bolsas del Plan de Estabilidad Laboral. Pero la Disposición Transitoria Primera del Decreto CAIB 30/2009 no aporta nada al caso de la Sra. Sandra , sencillamente porque en el Plan de Estabilidad Laboral no existe bolsa alguna de aspirantes al Cuerpo facultativo técnico de la CAIB, especialidad técnica en ocupación y mercado de trabajo.

El tiempo transcurrido entre el nombramiento de la ahora apelante y la queja que la Sra. María Inés formuló, tramitada oportunamente por la CAIB como recurso potestativo de reposición, hace insistir a la aquí apelante en su idea de que ese recurso debería haber sido rechazado por extemporáneo. Pero la idea de la Sra. Sandra es -ni más ni menos- que a la Sra. María Inés le corría el plazo para recurrir el nombramiento de la Sra. Sandra desde que a esta última se le notificó, porque a la Sra. María Inés , como ya sabemos, no se le notificó.

El artículo 3.6 del Decreto CAIB 30/2009 se refiere a la publicación de las bolsas de aspirantes en el momento de su formación, pero no impone la publicación de los nombramientos. En consecuencia, a la Sra. María Inés únicamente cabría acaso que le fuera exigible recurrir desde que constase que conocía el nombramiento. Pero no consta que la Sra. María Inés conociera el nombramiento antes de que se dirigiera a la CAIB para cuestionarlo.

No es preciso detenernos ya en mayores explicaciones sobre que si la resolución administrativa no se conoce, ni siquiera que exista, es imposible que se recurra. Y, como es natural, no puede ser exigido pues que se recurra una resolución que no se conoce.

Habiendo dispuesto la ahora apelante de trámite de alegaciones respecto al recurso de reposición planteado por la Sra. María Inés contra el nombramiento, y habiéndosele ofrecido cuando el procedimiento lo demandaba, carece pues de base jurídica la queja de que esa oportunidad debería haberla disfrutado la Sra.

Sandra antes de que la propia Administración informase el recurso de la Sra. María Inés - artículo 112.2 de la Ley 30/1992 y artículo 84.1 de la misma, ahora artículo 82 de la Ley 39/2015 -. Por lo tanto, es irreconocible la experiencia de indefensión que la ahora apelante aduce haber padecido como consecuencia de lo ocurrido al tramitarse el recurso de reposición contra su nombramiento ilegal.

La apelante también esgrime la coincidencia entre el funcionario que instruye el recurso de la Sra. María Inés y el que emite informe al respecto, que fue el Jefe de Servicio de Gestión de Personal Funcionario, de la Dirección General de Función Pública. Pero de ese hecho no se desprende consecuencia jurídica alguna que favorezca las pretensiones de la Sra. Sandra porque lo cierto es que falta norma que impida informar el recurso de reposición a quien acuerda la apertura del trámite de audiencia.

Otra de las alegaciones de la apelante se centra en que no se le ha permitido recurrir en sede administrativa la resolución que dejó sin efecto su nombramiento. Siendo así, ha de señalarse que así es también como debía procederse por la Administración actuante, justamente porque contra la resolución de un recurso de reposición no cabe recurso administrativo, esto es, contra la resolución de un recurso de reposición ya no está permitido que se interponga de nuevo dicho recurso - artículo 117.3 de la Ley 30/1992 , ahora artículo 124.3 de la Ley 39/2015 -.

La resolución recurrida, por la que se estima el recurso de reposición de la Sra. María Inés y se deja sin efecto el nombramiento de la Sra. Sandra , se produce el 29 de febrero de 2016, esto es, poco más de dos meses después del nombramiento, producido el 17 de diciembre de 2015, con lo que la Sra. María Inés tampoco puede verse afectada por los límites a la revisión regulados en el artículo 106 de la ley 30/1992 , ahora artículo 110 de la Ley 39/2015 -. En ese sentido, ha de tenerse presente que el nombramiento afectaba a terceros, como la ahora apelada, sin esa resolución se les notificase, como tampoco se publicó.

La retroacción acordada en la resolución recurrida no es indebida sino posible jurídicamente, dándosele cobertura normativa en el artículo 113.2 de la Ley 30/1992 , y ahora artículo 119.2 de la Ley 39/2015 .

La apelante confunde el recurso de reposición planteado en tiempo por la afectada -y ahora apelada- con la posible puesta en marcha de un procedimiento de revisión de oficio de un acto nulo, de modo que esa confusión le conduce sin parar a otra, esta vez que en el caso también faltaría informe del Consell Consultiu.

El cese, como advierte la apelante, no ha sido acordado por la Administración con base en que concurriera alguno de los supuestos al respecto establecidos en el artículo 16 de la Ley CAIB 3/2007 . Pero ello es tan lógico como jurídico. Los supuestos de cese a que se refiere el artículo 16 de la Ley CAIB 3/2007 parten de la existencia de un nombramiento legal, que es precisamente lo que en el caso de la Sra. Sandra faltaba.

Por último, la apelante se queja de la imposición de las costas en la primera instancia. Pero las costas se anudan al vencimiento y la ahora apelante fue vencida en la primera instancia, viendo no solo desestimadas todas sus pretensiones sino también siendo advertida la inconsistencia de un buen ramillete de los argumentos exhibidos -fundamento de Derecho decimocuarto de la sentencia apelada-.

La Sala considera que la ahora apelante acudía al Juzgado cubierta por lo menos con que la resolución recurrida era el resultado final de un error de la propia Administración, del que la Sra. Sandra había llegado a ser la víctima una vez que se estimó el recurso de la Sra. María Inés . La Sra. Sandra había sido llamada debido a un error propio de la Administración, hasta hoy mismo o desconocido o inexplicado. De ese error se daría lugar a un nombramiento indebido para ocupar un puesto del que la Administración seguidamente la cesó, pero no por advertir el error sino porque le fue advertido por una de las posibles perjudicadas, en concreto por la Sra. María Inés . En resumidas cuentas, la Administración cesó a la Sra. Sandra por no haberla debido ni llamar ni nombrar. Y a la Sra. Sandra no le quedaba ya reacción posible en sede administrativa, con lo que únicamente pudo discutirle a la Administración su decisión en el Juzgado. Pero la ahora apelante no solo no lo hizo ver así sino que desmejoró la impugnación cargándola en gran medida con argumentos frágiles y desorientados.

Por lo tanto, la Sala considera que tampoco en cuanto a la imposición de las costas en la primera instancia puede prosperar la apelación Llegados a este punto, cumple la desestimación de la apelación.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero las limitaremos hasta un máximo de 200,00 euros por todos los conceptos y partes.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO .-Desestimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 43 de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 y la confirmamos.



SEGUNDO .-Imponemos a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero las limitamos hasta un máximo de 200,00 euros por todos los conceptos y partes.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.