Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 419/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 444/2015 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 444/2015
Partes: Carlos Daniel C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 419
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 444/2015,
interpuesto por Carlos Daniel , representado por el/la Procurador/a D. LAURA CARRION RUBIO, contra
TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA, quien expresa
el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Laura Carrión Rubio, actuando en nombre y representación de Carlos Daniel , se interpone recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa que se cita en el Fundamento de Derecho Primero mediante escrito registrado en este Tribunal en fecha 27 de julio de 2015.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les da el cauce procesal previsto por la Ley 29/1998, de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes actora y demandada, llegado su momento y por su orden respectivo, los trámites conferidos de demanda y de contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y los fundamentos de derecho que en ellos constan, solicitan respectivamente la anulación de la actuación administrativa objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites procesales que aparecen en autos, se señala día y hora para votación y fallo el día 25 de abril de 2018, lo que tiene lugar en la fecha fijada.



CUARTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este recurso reside en las pretensiones formalizadas por las partes litigantes en el presente proceso en torno a la impugnación jurisdiccional del acuerdo de 13 de abril de 2015 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, reunido en Sala y resolviendo en única instancia, que inadmite por extemporaneidad en la presentación de reclamación económico-administrativa número NUM000 interpuesta contra acuerdo de liquidación provisional dictado por la Oficina de Gestión Tributaria, Administración de Vilanova i la Geltrú, por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2006, liquidación NUM001 por un importe de 11.090,86 euros (8.995,42 euros de cuota y 2.095,44 euros de intereses de demora). Concretamente, sobre la controversia centrada en la inadmisión de la reclamación económico-administrativa por extemporaneidad en su presentación se pronuncia aquella resolución económico-administrativa en los Hechos 1 a 4 y en el Fundamento de Derecho 2 en los términos siguientes (la negrita y el subrayado es de la propia resolución): ' HECHOS.

1)- Con fecha 15 de julio de 2011, la Oficina Gestora práctico liquidación provisional por el concepto y período citados, de la cual derivó una deuda tributaria de 11.090,86 € (de los que 8.995,42€ corresponden a cuota y 2.095,44€ a intereses de demora).Su notificación tuvo lugar el día 2 de agosto de 2011.

2)- Disconforme con la liquidación provisional practicada, a las 12:13 horas del día 2 de septiembre de 2011, el interesado presentó escrito, dirigido a la Oficina de Gestión Tributaria de Vilanova i la Geltrú, exponiendo que, dentro del plazo legalmente conferido interponía recurso de reposición en base a las alegaciones que constan.

La resolución desestimatoria del recurso reposición se notifica por agente tributario al propio interesado el día 11 de octubre de 2011.

Asimismo obra en el expediente administrativo acuse de recibo del servicio de correos que acredita su entrega al interesado en fecha 14 de octubre de 2011.

3)- En fecha 2 de septiembre de 2011 (en el sello del registro no consta la hora), presentó el mismo escrito, dirigido, en este caso, al Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, exponiendo que, dentro del plazo legalmente conferido interponía recurso de reposición en base a las alegaciones que constan.

Dicho escrito se tramitó como reclamación económica-administrativa asignándole el número NUM000 .

4.-Puesto de manifiesto el expediente en fecha 13 de septiembre de 2012 no se ha presentado escrito de alegaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 3)- No obstante, el presente expediente plantea una cuestión procesal previa consistente en la simultaneidad en la interposición del recurso de reposición y de la reclamación económico-administrativa contra el mismo acto, la liquidación provisional anteriormente mencionada.

Tal actuar es contrario a lo establecido en el artículo 222 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en cuya virtud '2. El recurso de reposición deberá interponerse, en su caso, con carácter previo a la reclamación económico- administrativa.

Si el interesado interpusiera el recurso de reposición no podrá promover la reclamación económico- administrativa hasta que el recurso se haya resuelto de forma expresa o hasta que pueda considerarlo desestimado por silencio administrativo.

Cuando en el plazo establecido para recurrir se hubieran interpuesto recurso de reposición y reclamación económico-administrativa que tuvieran como objeto el mismo acto, se tramitará el presentado en primer lugar y se declarará inadmisible el segundo. ' Por otra parte, en cuanto a la iniciación del procedimiento económico-administrativo, el artículo 235 del mismo texto normativo dispone que:'La reclamación económico-administrativa en única o primera instancia se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado , desde el día siguiente a aquél en que se produzcan los efectos del silencio administrativo o desde el día siguiente a aquél en que quede constancia de la realización u omisión de la retención o ingreso a cuenta, de la repercusión motivo de la reclamación o de la sustitución derivada de las relaciones entre el sustituto y el contribuyente.' Así las cosas observamos que la notificación de la liquidación provisional practicada por la Oficina Gestora ha sido correcta, como correcto es también el pie de recurso contenido en la misma, esto es, la posibilidad de optar, en el plazo máximo de un mes (contado desde el día siguiente al de su notificación) para interponer recurso de reposición (mención expresa de que no ha presentado reclamación económico- administrativa) o reclamación económico-administrativa.

Pese a ello, ambos escritos de idéntico contenido - a excepción del órgano al que se dirigen, Oficina de Gestión Tributaria de Vilanova i la Geltrú y Tribunal Económico-Administrativo de Cataluña - fueron presentados por el interesado el mismo día, esto es, el día 2 de septiembre de 2011.

Tal y como hemos expuesto en los hechos, vemos que en ambos escritos el interesado interpone expresamente 'recurso de reposición', con referencia a la misma liquidación provisional, y con expresa súplica de que 'se revoque la liquidación provisional girada'. Y en este sentido no puede negarse la naturaleza de recurso de reposición pues así se deduce la intención o voluntad del interesado.

Por lo tanto, a la vista de ese actuar y la claridad de las normas reguladoras, ya antes mencionadas, máxime cuando tan siquiera fue utilizada la reclamación que se ofrecía en la resolución que desestima el recurso de reposición, no cabe otra cosa que declarar la inadmisibilidad de la presente reclamación por simultaneidad con el recurso de reposición y ello a tenor del art. 222.2) de la Ley General Tributaria anteriormente trascrito y del artículo 239. 4 b) para aquellos supuestos en que 'la reclamación se haya presentado fuera de plazo'.



SEGUNDO.- En su demanda la parte recurrente interesa de la Sala que dicte ' sentencia por la que ': ' 1.- Se anule y deje sin efecto el acto impugnado '. ' 2.- Se estime íntegramente el recurso interpuesto en su día declarando la procedencia de la exención por transmisión de vivienda habitual y reinversión de nueva vivienda en la declaración de la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio 2006 '. ' Subsidiariamente y en el supuesto de no entrar en aspectos materiales de la reclamación, 1.- Se anule y deje sin efecto el acto impugnado. 2.- Se ordene el Tribunal económico-administrativo Administrativo Regional de Cataluña resolver sobre el fondo de la reclamación interpuesta el 2 de septiembre de 2011 '. A lo que se opone en la contestación el Abogado del Estado que interesa de la Sala el dictado de ' sentencia por la que desestime las pretensiones de la parte actora y desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición de costas a la actora '.



TERCERO.- De acuerdo con la delimitación del objeto procesal de estas actuaciones jurisdiccionales efectuada en el fundamento jurídico primero de esta resolución, procede atender derechamente al examen de la adecuación a Derecho de la resolución aquí recurrida, que, sin entrar en el fondo de la cuestión suscitada por el recurrente, acuerda la inadmisión de la reclamación económico-administrativa por extemporaneidad en su presentación. Como es sabido, dicho recurso administrativo especial (reclamación económico-administrativa) resulta de interposición preceptiva para el agotamiento de la vía administrativa previa a esta vía jurisdiccional, en única o primera instancia en el plazo legal máximo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación administrativa de la actuación tributaria impugnada, en el caso de actos expresos de la Administración tributaria, a tenor de lo establecido al respecto por el artículo 235.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (' 1. La reclamación económico-administrativa en única o primera instancia se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado, desde el día siguiente a aquél en que se produzcan los efectos del silencio administrativo (...) '), Ley ésta que por lo que aquí interesa en su artículo 239.4. b ) dispone: ' Artículo 239. Resolución '. ' 4. Se declarará la inadmisibilidad en los siguientes supuestos ': ' b) Cuando la reclamación se haya presentado fuera de plazo '. También por lo que aquí concierne en relación al recurso de reposición, establece la repetida Ley 58/2003 , en su artículo ' Artículo 222. Objeto y naturaleza del recurso de reposición '. ' 1. Los actos dictados por la Administración tributaria susceptibles de reclamación económico-administrativa podrán ser objeto de recurso potestativo de reposición, con arreglo a lo dispuesto en este capítulo '. ' 2. El recurso de reposición deberá interponerse, en su caso, con carácter previo a la reclamación económico-administrativa '. ' Si el interesado interpusiera el recurso de reposición no podrá promover la reclamación económico-administrativa hasta que el recurso se haya resuelto de forma expresa o hasta que pueda considerarlo desestimado por silencio administrativo '. ' Cuando en el plazo establecido para recurrir se hubieran interpuesto recurso de reposición y reclamación económico-administrativa que tuvieran como objeto el mismo acto, se tramitará el presentado en primer lugar y se declarará inadmisible el segundo '; y el siguiente artículo 223.1 preceptúa que ' El plazo para la interposición de este recurso será de un mes de un mes contado a partir del día siguiente al de la notificación del acuerdo recurrido o del siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo '. Y en relación a la simultaneidad del recurso de reposición y de la reclamación económico- administrativa dispone el artículo 21 del Real Decreto 520/2015, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa: ' Artículo 21 . Consecuencias de la simultaneidad '. ' 1. Al interponer el recurso de reposición, el interesado hará constar que no ha impugnado el mismo acto en la vía económico-administrativa '. ' Si pese a ello se acreditase la existencia de una reclamación sobre el mismo asunto y anterior al recurso de reposición, se declarará la inadmisión de este último y se remitirá el expediente que pueda existir al tribunal económico-administrativo que esté tramitando la reclamación '. ' 2. Los tribunales económico-administrativos declararán inadmisible toda reclamación relativa a cualquier acto de la Administración cuando conste que dicho acto ha sido previamente impugnado mediante recurso de reposición y que este no ha sido resuelto expresamente y no puede entenderse desestimado por silencio administrativo. En este supuesto, el órgano administrativo que haya dictado el acto reclamable remitirá al tribunal competente una copia del escrito de interposición del recurso de reposición y de la reclamación junto con una diligencia en la que se ponga de manifiesto la existencia del recurso de reposición y, por tanto, la no procedencia de la remisión del expediente correspondiente. El tribunal podrá solicitar la documentación complementaria que considere necesaria para determinar la procedencia de la inadmisión '.

En el supuesto de autos, ciertamente, una vez notificado el acuerdo de liquidación provisional de 15 de julio de 2011 el siguiente 2 de agosto, justo un mes después, eso es el 2 de septiembre de 2011, el aquí actor interpone contra aquel acuerdo de liquidación provisional lo que denomina recursos de reposición que presenta a través de dos escritos, de idéntico texto pero con destinatarios distintos, uno dirigido expresamente a la Oficina de Gestión Tributaria de Vilanova i la Geltrú, que consta registrado a las 12:13 horas a tenor del sello de entrada de dicha Administración, y otro dirigido expresamente al Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, no constando en este caso la hora de registro en el sello de entrada de dicho Tribunal Económico-Administrativo Regional, por lo que no hay datos en el expediente determinantes de cuál de ellos se interpone antes a los efectos de aplicar las consecuencias de la simultaneidad de ambos recursos, que siguen tramitaciones distintas. En efecto, el primero se tramita como recurso de reposición y se resuelve en un sentido desestimatorio por resolución de 22 de septiembre de 2001 notificada al interesado el 11 de octubre siguiente. No consta la impugnación formal del mismo. El segundo, pese a la denominación del recurso, se tramita como reclamación económico-administrativa por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña con el número NUM000 . En el marco de esta reclamación económico-administrativa consta un requerimiento de subsanación de defectos de 8 de mayo de 2012, notificado el siguiente 22 de mayo, a tenor del cual ' Con el fin de proceder a la reglamentaria tramitación de la reclamación económico-administrativa de referencia interpuesta por Usted ante este Tribunal Regional deberá proceder, en el plazo de diez días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la notificación de este requerimiento, a subsanar la falta o acompañar los documentos preceptivos conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 27 de diciembre (BOE del 18) -L.G:T.- o del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (BOE 27-5-2005) -R.R.A-, que a continuación se señalan con una X, con indicación de que la falta de atención de dicho requerimiento determinará el archivo de las actuaciones y se tendrá por no presentada la solicitud o escrito ', ' X Firmar el escrito de interposición (Art. 2.1.e) del R.R.A.) o RATIFICACIÓN DEL INTERESADO '. Al día siguiente de su notificación, el día 22 de mayo de 2012, el interesado aquí actor atiende dicho requerimiento a través de ' Escrito presentado en fecha 2/09/2011 debidamente firmado por el compareciente ' (acompañando escrito registrado en dicha fecha en el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña). Y como se ha expuesto en fecha 19 de enero de 2015 se resuelve por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña la inadmisión de la reclamación económico-administrativa, por extemporaneidad en su presentación, objeto de impugnación jurisdiccional.

Bien, ciertamente se dan algunas irregularidades imputables al actor en la gestión de su procedimiento impugnatorio al denominar como recurso de reposición el escrito dirigido expresamente al Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña y al no hacer constar en el verdadero recurso de reposición por razón del destinatario del mismo a que en la misma fecha presenta idéntico escrito ante aquel Tribunal Económico- Administrativo. Ahora bien, todo parece apuntar a que con la confianza del actor de que este último escrito presentado en plazo siguiera su tramitación autónoma como reclamación económico-administrativa, a tenor de la tramitación del mismo como tal ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña y con la creencia de que en definitiva la tramitada como reclamación económico-administrativa seguía viva tras habérsele notificado la resolución desestimatoria del recurso de reposición y luego de ratificarse en la misma reclamación económico-administrativa con ocasión de atender el requerimiento de subsanación efectuado por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, requerimiento de subsanación que no contiene mención alguna a la resolución desestimatoria del recurso de reposición. Y ello sin pasar por alto, como se dijo, que se desconoce si, pese a la interposición el mismo día, la tramitada como reclamación económico- administrativa es anterior o posterior al recurso de reposición, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 222.2 de la Ley 58/2003 y el artículo 21 del Real Decreto 520/2015 , sin que la decisión de inadmisibilidad ex artículo 239.4. b ), puesta en relación con el aquel artículo 222.2, de la Ley 58/2003 , esto es que ' la reclamación se haya presentada fuera de plazo ' venga suficientemente justificada conforme a los datos obrantes en autos (no viene motivada en torno a la causa de inadmisibilidad del artículo 239.4. f ) de la Ley 58/2003 : 'Cuando exista un acto firme y consentido que sea el fundamento exclusivo del acto objeto de la reclamación, cuando se recurra contra actos que reproduzcan otros anteriores definitivos y firmes o contra actos que sean confirmatorios de otros consentidos, así como cuando exista cosa juzgada ').

Por lo expuesto y en atención a las peculiaridades del supuesto de autos, y de conformidad con el principio pro actione , procede anular la resolución económico-administrativa inadmisoria impugnada y además entrar a conocer del fondo del asunto, atendida la pretensión principal formulada en su demanda por el actor y por obrar en autos elementos suficientes para poder emitir este órgano judicial un pronunciamiento sobre la controversia centrada en la exención por transmisión de vivienda habitual y reinversión de nueva vivienda y el derecho a las deducciones por adquisición de la vivienda habitual, y más concretamente si acredita el actor la concurrencia de circunstancia que exija el cambio de domicilio a los efectos de la consideración de vivienda habitual a que se refiere el artículo 53.1 del Real Decreto 1175/2004 , del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.



CUARTO.- El acuerdo de liquidación provisional de 15 de julio de 2011, notificado el 2 de agosto siguiente, expresa en su apartado de ' Hechos y Fundamentos de Derecho que motivan la resolución ': ' Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto: - Se aumenta la parte especial de la base imponible declarada en el importe de las ganancias patrimoniales con periodo de generación superior a un año, según lo dispuesto en los artículos 6.2.d ., 31 a 38 y 40 de la Ley del Impuesto .

- Se modifica el importe obtenido en la transmisión de la vivienda habitual susceptible de reinversión a efectos de la exención de la ganancia patrimonial, al no ajustarse a lo establecido en el artículo 33.3 de la Ley del Impuesto .

- Se modifica el importe de la ganancia patrimonial obtenida como consecuencia de la trasmisión de la vivienda habitual, según establecen los artículos 32 a 35 de la Ley del Impuesto .

- Se modifica el importe reinvertido en el ejercicio en la adquisición de la nueva vivienda habitual, al no ajustarse a lo establecido en el artículo 39 del Reglamento del Impuesto .

- Se modifica el importe de la ganancia patrimonial exenta por reinversión por la trasmisión de la vivienda habitual, al no ajustarse a lo establecido en el artículo 36 de la Ley del Impuesto .

- El importe de las deducciones indebidamente practicadas es incorrecto por haberse perdido el derecho a deducir, en función del artículo 59 del Reglamento del Impuesto .

- Los intereses de demora calculados sobre el importe de las deducciones indebidamente practicadas es incorrecto por haberse perdido el derecho a deducir, en función del artículo 59 del Reglamento del Impuesto .

- Según consta en su declaración de IRPF 2006, en este ejercicio obtuvo una ganancia patrimonial por la enajenación de su vivienda habitual que declaró exenta por compra de una nueva. Mediante requerimiento notificado el día 30/9/2010 se le solicitó la aportación de diversa documentación para acreditar que concurrían las circunstancias determinantes del derecho a aplicar dicha exención. Dicho requerimiento fue atendido el 19/10/2010 enviándose propuesta de liquidación provisional que fue notificada el 30/6/2011 y a las que se presentaron alegaciones el 11/7/2011 no aportando ninguna documentación que modifique la propuesta anteriormente emitida. Con el alcance y limitaciones que resulten de la vigente normativa legal y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de la documentación aportada para atender el requerimiento y la propuesta de liquidación provisional y de la información existente en la base de datos de la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de la exención aplicada habiéndose detectado los siguientes datos en relación con el inmueble que ha generado la ganancia patrimonial exenta: se trata del inmueble sito en Cubelles, con referencia catastral NUM002 que fue adquirido mediante escritura pública el día 21/3/2005. Su porcentaje de participación es del 100%. El valor de adquisición fue de 236789,05 (precio de adquisición escriturado de 214000 euros más gastos aportados de 22789,05 euros siendo el valor de adquisición actualizado de 241524,83 euros.

- Se transmitió mediante escritura pública otorgada el 21/09/2006. El valor de enajenación fue de 282.475,00 (precio de venta escriturado de 295.582,00 menos los gastos de venta aportados de 13.107,00). .

Es decir, entre la fecha de adquisición y la de transmisión han transcurrido menos de tres años. La ganancia obtenida por dicha transmisión asciende a 40.950,17, correspondiéndole el 100% de dicha ganancia. A la vista de los datos anteriores y teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en: - El R.D. leg 3/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (TRLIRPF), en concreto el artículo 36 , de conformidad con el cual podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por las transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que l importe total obtenido de la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

- El R.D. 1175/2004 por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto (RIRPF), en particular: . El artículo 39 de conformidad con el cual podrán gozar de exención las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de la vivienda habitual de contribuyente cuando el importe total obtenido se reinvierta en otra vivienda habitual, en las condiciones que se establecen en este artículo. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos que dan derecho a excluir de gravamen la ganancia patrimonial determina el sometimiento a gravamen de la parte de la ganancia patrimonial correspondiente.

. El artículo 53 según el cual a efectos fiscales se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años, salvo que concurra alguna de las circunstancias señaladas en el propio artículo.

- Se constata que el contribuyente ha incumplido uno de los requisitos que dan derecho a la exención por reinversión, en concreto que el inmueble transmitido sea su vivienda habitual, dado que entre la fecha de adquisición y la de enajenación de la vivienda han transcurrido menos de tres años. El contribuyente presenta informes médicos de arritmia cardiaca que genera en colocación de marcapasos en 2007 con recomendación de que viva acompañado circunstancia que no exige vender su vivienda habitual para adquirir otra al 70% de titularidad con su hijo. Por tanto, no ha consolidado el carácter de vivienda habitual y además ha perdido el derecho a las deducciones por adquisición de vivienda practicadas en los ejercicios 2005 y 2006. En consecuencia, se practica liquidación provisional sometiendo a tributación la ganancia patrimonial por usted declarada y regularizando, asimismo, las deducciones por adquisición de vivienda practicadas en los ejercicios 2005 y 2006 '.

Frente a ello expone el actor que (Hecho Tercero de la demanda): ' Como ha quedado acreditado en el expediente, en el año 2005 mi representado trabajaba como delegado de Konika Minolta, S.A. para Cataluña, desplazándose a diario con vehículo propio por toda la Comunidad Autónoma. Residía junto a su hijo y pareja de hecho en Sant Pere de Ribes.

En esta fecha se separó de su pareja de hecho y pasó a establecer su residencia en Cubellas, adquiriendo al efecto una vivienda propia. Su hijo permaneció en Olivella.

Paralelamente, su estado de salud se agravó iniciando un cuadro de fibrilación auricular que desembocó en una miocardia dilatada, insuficiencia mitral y tricuspieda, hipertensión pulmonar y deterioro severo de la función sistólica de ambos ventrículos. Fue ingresado en Bellvitge donde se le practicó cateterismo y corionografía y ese mismo año en el Valle Hebrón se le colocó un marcapasos.

Su enfermedad trajo consigo tres consecuencias: 1.- Por prescripción facultativa debía llevar una vida tranquila y estar siempre acompañado. 2.- Reducción del ámbito territorial de su trabajo a la zona de Barcelona capital; 3.- Reducción de sus ingresos.

Su hijo, único familiar directo, por razones personales y familiares se negó a ir a vivir a Cubellas. El padre no tuvo más opción que trasladar su residencia a Olivella, con su hijo y la novia de éste. De este modo vivía acompañado permanentemente de su hijo y éste lo acompañaba habitualmente a Barcelona para desempeñar su trabajo.

Esta solución obligó en el año 2006 a la adquisición de una vivienda apta para la convivencia, pero obviamente el padre, por su situación económica y la reciente reducción de su nómina, no podía permitirse mantener dos viviendas, por lo que se vio en la necesidad de transmitir la vivienda de Cubelles.

En la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2006 declaró exenta la ganancia patrimonial generada por la transmisión de su vivienda y habitual de Cubelles y la reinversión en la adquisición de una nueva vivienda habitual.

Entendemos que nos hallamos ante un hecho fortuito y de fuerza mayor que justifica sobradamente la necesidad de cambio de residencia habitual, hecho que encaja plenamente en los presupuestos del artículo 53.1 del RD 1175/2004, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas '.

De conformidad con el precitado artículo 53.1 del Real Decreto 1175/2004 : 'Artículo 53. Concepto de vivienda habitual '. ' 1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años '. ' No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas '.

Bien, el actor adquiere la vivienda de Cubelles en fecha 21 de marzo de 2005 y la vende en fecha 21 de septiembre de 2006, habiendo adquirido antes en fecha 14 de marzo de 2006 la vivienda de Olivella junto a su hijo (porcentajes del 70% y 30%). Con invocación del artículo 53.1 del Real Decreto 1175/2004 alega la concurrencia de circunstancia que exige el cambio de domicilio consistente esencialmente en su estado de salud. Para la acreditación de dicho extremo aporta en vía administrativa diversa documentación. En relación a la vivienda de Cubelles, las manifestaciones por escrito de dos vecinos en el sentido de que el interesado reside habitualmente durante 2005 y 2006 en dicho domicilio como vivienda habitual, los recibos de consumos de agua y gas relativos a dicho período y escrito de la empresa empleadora del actor en relación al envío de la documentación personal desde marzo de 2005 a finales de 2006 a dicho domicilio de Cubelles. En lo concerniente a la vivienda de Olivella, los certificados de empadronamiento expedidos por el Ayuntamiento de Olivella relativos al actor y a su hijo. Y acerca de la alegada exigencia de cambio de domicilio por razón del estado de salud y de la necesidad de la compañía de su hijo, diversos informes médicos, el último de los cuales emitido en fecha 6 de julio de 2011 por facultativo (médico de familia) del Institut Català de la Salut.

Dicho informe médico de 2011 identifica como problemas de salud del paciente, según historial, entre otros, ' 2006. Fibril lació o aleteig auricular ' y ' 2007. Presència de marcapàs ' y se expresa al final del mismo: ' Paciente con riesgo cardiovascular elevado con una arritmia cardíaca que precisó la colocación de un marcapasos según consta en su historial clínico. En esos meses era preciso tener un control y un acompañamiento en el día a día para supervisar el tratamiento y las posibles complicaciones que se puedan producir como consecuencia de la enfermedad y la instauración del tratamiento, por lo que al paciente se le recomendó según protocolo habitual que viviese acompañado '. Y los certificados de empadronamiento refieren los datos siguientes: dos altas del actor, Carlos Daniel , en Olivella, en fechas 18 de noviembre de 2002 y 10 de octubre de 2007, esta última en el domicilio de la vivienda adquirida en fecha 14 de marzo de 2006; y dos altas del hijo del actor, Higinio , en fechas 29 de agosto de 2003 y 28 de noviembre de 2007, esta última también en aquel domicilio referido de la vivienda adquirida junto a su padre.

A partir de los datos obrantes en autos, concluye el Tribunal que no viene suficientemente acreditada la concurrencia de circunstancia que exija el cambio de domicilio alegada por el actor a los efectos de lo dispuesto en el artículo 53.1 del Real Decreto 1175/2004 . En efecto, tiene en cuenta para alcanzar esa conclusión que la fecha de adquisición junto a su hijo de la vivienda de Olivella es de 14 de marzo de 2006 cuando todavía no había transcurrido un año desde la adquisición en fecha 21 de marzo de 2005 de la vivienda de Cubelles, sin prueba de que a dicha fecha de finales del primer trimestre de 2006 hubiera experimentado la enfermedad y el estado de la misma (sin más concreción, se dice en 2006) y alejada en el tiempo en cualquier caso de la intervención del marcapasos (también sin mayor concreción, se dice en 2007), sin pasar por alto que pese al alegato de la necesidad de adquirir la vivienda de Olivella para estar en compañía de su hijo por razón del estado de salud, lo cierto es que padre e hijo no constan empadronados en el nuevo domicilio hasta el 10 de octubre y el 28 de noviembre de 2007, esto es transcurrido más de año y medio desde la adquisición de la nueva vivienda. Pese a la facilidad probatoria que cabría presumir al actor de ser ciertas sus afirmaciones, con aportación de pruebas en vía administrativa y en esta sede judicial, por ejemplo a través de la aportación de documentación médica a partir del cual pudiera correlacionarse temporalmente la agravación del estado de salud y la necesidad o la conveniencia según protocolos médicos de vivir acompañado con la adquisición de la vivienda de Olivella en fecha 14 de marzo de 2006 o de la práctica de la testifical del hijo para confirmar que aquella adquisición lo es por los motivos de salud apuntados y para explicar la razón por la que el empadronamiento de ambos no se produce hasta pasado un año y medio largo desde aquella adquisición conjunta, sin embargo como se ha dicho no acredita de forma suficiente la concurrencia de circunstancia que necesariamente exija el cambio de domicilio a los efectos exclusivos de la consideración de vivienda habitual que se contiene en el artículo 53.1 del Real Decreto 1175/2004 , y de ahí la corrección de la regularización practicada en relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2006, basada en la no aplicación de la exención sobre la ganancia patrimonial y la pérdida del derecho a las deducciones por adquisición de la vivienda habitual efectuadas en los ejercicios anteriores de 2004 y 2005.



QUINTO.- Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , modificado este último por la Ley 37/2011, en los supuestos de estimación parcial de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, acuerde su imposición total, parcial o hasta una cifra máxima a una sola de ellas, por lo que, atendido aquí el sentido parcialmente estimatorio del fallo que sigue, y no concurriendo tampoco mala fe o temeridad en ninguna de las partes litigantes, no se justifica aquí un especial pronunciamiento de condena en las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 444/2015 interpuesto por Carlos Daniel , bajo la representación procesal y la defensa letrada especificadas en el encabezamiento de la presente resolución, contra la resolución de 13 de abril de 2015 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, que inadmite por extemporaneidad en la presentación de reclamación económico- administrativa número NUM000 interpuesta contra acuerdo de liquidación provisional dictado por la Oficina de Gestión Tributaria, Administración de Vilanova i la Geltrú, por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2006, liquidación NUM001 por un importe de 11.090,86 euros (8.995,42 euros de cuota y 2.095,44 euros de intereses de demora), solo en el sentido de anular por disconforme a Derecho aquella resolución inadmisoria, en los términos del Fundamento de Derecho Tercero, y desestimar el recurso en todo lo demás, por no resultar disconforme a Derecho aquel acuerdo de liquidación provisional, en los términos del Fundamento de Derecho Cuarto. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que cabe la interposición de recurso de casación y, luego que gane firmeza, líbrese certificación de la misma y remítase, juntamente con el respectivo expediente administrativo, al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.