Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 419/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4143/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00419/2018
RECUR SO DE APELACIÓN 4143/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTE NCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 19 de julio de 2018 .
Visto por la Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación que con
el nº 4143/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Celso Y CONSTANTINO TAIBO
TOJO S.L. representado por la Procuradora Dña. Beatriz Cerviño Gómez y asistido del Letrado D. Carlos Abal
Lourido, contra la sentencia nº 2/2017 de 10 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento ordinario 13/2016. Es parte
apelada el CONCELLO DE BOIRO representado por el Procurador D. José Ignacio Espasandín Otero y
defendido por el Letrado D. Ramón Talín Mariño.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela dictó con fecha 10 de enero de 2017 sentencia nº 2/2017 en procedimiento ordinario nº 13/2016, con el siguiente fallo: '1-. Se desestima el recurso contencioso-administrativo 13/2016 interpuesto por D. Celso y CONSTANTINO TAIBO TOJO S.L. contra la resolución del Alcalde del Concello de Boiro de 30 de octubre de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de mayo de 2011 de dicha Alcaldía, por la que se ordenó al recurrente en su condición de promotor de las obras consistentes en aumento de volumen con la construcción de áticos sobre la línea máxima de gálibo del edificio Escurís, en la Carretera General, nº 77, en Escarabote, Boiro, que proceda a la demolición de las obras y reposición de los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal. 2.- Las costas se imponen a la parte actora con una limitación de 700 euros.'

SEGUNDO: La representación de D. Celso Y CONSTANTINO TAIBO TOJO S.L. interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación formulado, se revoque la sentencia recurrida, y se acuerde la estimación del recurso contencioso- administrativo en los términos planteados en la demanda, con imposición de costas a la demandada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria, formulando oposición la representación del CONCELLO DE BOIRO que interesa que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Celso , CONSTANTINO TAIBO TOJO S.L y el CONCELLO DE BOIRO, por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradicho por los que a continuación se exponen.

PRIME RO: Sobre la sentencia apelada y los dos primeros motivos del recurso de apelación.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Celso Y CONSTANTINO TAIBO TOJO S.L. contra la resolución del Alcalde del Concello de Boiro de 30 de octubre de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de mayo de 2011 de dicha Alcaldía, por la que se ordenó al recurrente en su condición de promotor de las obras consistentes en aumento de volumen con la construcción de áticos sobre la línea máxima de gálibo del edificio Escurís, en la Carretera General, nº 77, en Escarabote, Boiro, que proceda a la demolición de las obras y reposición de los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal.

A tal efecto, la sentencia de primera instancia considera que las obras que se ordena demoler no fueron realizadas con anterioridad a la licencia de primera ocupación y que no están amparadas por dicha licencia. También señala que la parte actora no cumplimentó el requerimiento que se le formuló en el expediente de reposición de la legalidad, el cual no tenía por objeto la colocación de paneles solares sino las obras de ampliación de volumen y altura. También se rechaza la existencia de vulneración del principio de proporcionalidad, porque no existe la posibilidad de optar entre medios distintos.

El recurso de apelación se fundamenta la alegación de falta de motivación suficiente, cuestionando la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, por considerar que no se ha acreditado que las obras objeto del expediente se hayan realizado con posterioridad a la concesión de la licencia de primera ocupación, sosteniendo que la obra de aumento de volumen, que era de importante relevancia estructural, se ejecutó al construirse el edificio y no después, pues no tiene sentido que la promotora deshiciera la cubierta con posterioridad a la concesión de la licencia de primera ocupación para ejecutar ese incremento de volumen, y ello porque para realizarlo sería necesario eliminar toda la cubierta ejecutada, con todos los elementos que la constituyen y ejecutar un nuevo peto, es decir, ejecutar una estructura nueva. Por estas razones considera que no se pudo ejecutar esa obra de aumento de volumen de forma clandestina después de la concesión de licencia de primera ocupación, como concluye la sentencia sin ampararse en ningún material probatorio.

En segundo lugar se argumenta por el apelante que la licencia de obras data de 2002 y la licencia de primera ocupación de noviembre de 2006, y que la aprobación del Código Técnico se produce en marzo de 2006, durante la construcción del edificio y antes de que se obtenga licencia de primera ocupación. El Código Técnico de la Edificación impuso la obligación de colocación de captores solares en los edificios, y este es el motivo por el que se decidió esa colocación, ya que aunque el edificio en cuestión no estaba legalmente obligado a ello, 'se produciría una desventaja competitiva frente a las nuevas construcciones'. Es por ello que, según la apelante, 'ya durante la construcción de la edificación se prevé la futura necesidad de colocación de esos captores y se realizan las obras oportunas para ello, el levantamiento de la cubierta', para adaptarse a esos nuevos estándares que ya tendrían que cumplir las nuevas edificaciones.

Sostiene la apelante que la licencia posterior para colocar los captores sí tiene incidencia en la licencia de primera ocupación: al prever la futura instalación de los captores solares se proyectó la necesaria elevación para asegurar la estabilidad de la colocación, ya antes de terminar las obras y solicitar la licencia de primera ocupación. Y con la solicitud de licencia para instalar los captores solares se incorporó el proyecto técnico, en el que se observa la necesidad de elevar la cubierta, como actuación imprescindible, pues de no realizarse corrían serio riesgo de ser arrancados. Ante esta solicitud de licencia, el arquitecto municipal emitió informe favorable el 17 de julio de 2010 en el que se expresa lo siguiente: ' visitado o inmoble con data do 1 de marzo de 2010, pode comprobarse como as obras executadas son as necesarias para o funcionamiento da instalación solar, sen que existan aproveitamentos urbanísticos a maiores sobre o proxecto que obtivo licencia de primera ocupación.' Concluye la apelante sosteniendo que no encuentra sentido al hecho de que se informase favorablemente la concesión de la licencia sobre los paneles si el Concello era perfectamente conocedor de que la cubierta sobre la que irían colocados aquellos incurría en ilegalidad.

SE GUNDO: Sobre la valoración de la prueba relativa a la fecha de ejecución de las obras objeto del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

La conclusión a la que llega la sentencia apelada sobre el momento de realización de las obras de aumento de volumen con la construcción de áticos sobre la línea máxima de gálibo, que sería en todo caso posterior a la concesión de licencia de primera ocupación, aparece suficientemente motivada en función de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, en particular los siguientes, referidos a la secuencia cronológica de diversos hitos procedimentales del expediente de reposición de la legalidad urbanística y los expedientes de solicitud de licencia en relación con los colectores solares, y en particular los informes del Arquitecto municipal: 1. La licencia de obra concedida a la parte actora en el año 2002 era para la construcción de un edificio formado por 3 sótanos, bajo, 3 plantas altas y bajo cubierta, siéndole concedida licencia de primera ocupación en el año 2006.

2. En el año 2008, el 12 de noviembre, la Inspección de Obras Municipal informa que el actor, en calidad de promotor, realizó en el Edificio Escurís en la Carretera General, 77 en Escarabote, obras consistentes en aumento de volumen con la construcción de áticos sobre la línea máxima de gálibo. La elevación sobre el bajo cubierta, generando lo que un informe posterior se ha calificado como sobre ático, por encima de los elementos construidos originariamente, es apreciable a simple vista en la fotografía obrante al folio 3 del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

3. En el trámite de alegaciones concedido en el acuerdo de incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística en relación con ese aumento de volumen, la parte actora, aquí apelante, no alega que esa elevación por encima del bajo cubierta originario fuese previa a la licencia de primera ocupación y que estuviese amparada por la misma. Señaló que con el fin de minorar los gastos de agua caliente sanitaria en las viviendas se habían dispuesto unos paneles solares en el frente superior de la fachada posterior del edificio; y que debido a su orientación, con frente a la Ría de Arousa, el efecto de la acción del viento motivó realizar los anclajes con la cubierta, y debido a que esta se encontraba más baja que la parte superior de los paneles solares, se producía un efecto de succión del viento que impedía garantizar la estabilidad de los mismos. Por este motivo y 'para resolver el problema' , 'se elevó en unos 30-40 cm. el frente del tejado con la intención de evitar el efecto rebote del viento contra los paneles, evitando la succión de los mismos hacia el exterior de la edificación'.

Por tanto, la propia promotora de la obra reconoció en esas alegaciones una actuación posterior a la ejecución de la cubierta, por la que esta se elevó respecto a su situación originaria, lo cual resta verosimilitud al intento posterior de situar temporalmente esa sobre elevación en el momento de la construcción de la edificación, previo al otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

4. Aunque la parte actora ha pretendido vincular la elevación de la cubierta con la solución de un problema de estabilidad de los paneles solares, lo cierto es que el informe del Arquitecto municipal obrante a los folios 63 y siguientes del expediente de reposición de la legalidad urbanística acredita cuál fue la verdadera finalidad de ese aumento de volumen. Esa finalidad no fue conseguir la estabilidad de los paneles solares (respecto de los cuales el arquitecto municipal declaró en el acto de la vista probatoria que nunca los había visto y que tampoco nunca apreció ánimo de hacer una estructura de soporte de tales paneles). El verdadero propósito de la obra de elevación de la cubierta fue la construcción de unos espacios vivideros adicionales a la construcción original y autorizada, a los que el que se accede a través de unas escaleras sitas en los áticos ubicados en el bajo cubierta del inmueble, incrementando de esta forma los metros cuadrados de las viviendas, convertidas por esta obra en dúplex, tal y como declaró el Arquitecto municipal en la vista probatoria.

De esta forma se generaron unos sobreáticos por encima de los elementos construidos originariamente.

Y estas obras no están amparadas en la licencia municipal de obras (lo que no se discute) y no son legalizables, según el referido informe del arquitecto municipal, porque el inmueble tenía agotada la altura máxima permitida con la planta ático.

5. No resulta posible entender que estos sobreáticos ya estuviesen construidos en el momento de otorgar la licencia de primera ocupación, porque el arquitecto municipal Sr. Luis Andrés declaró en la vista probatoria que él había hecho la visita de inspección correspondiente a la licencia de primera ocupación y en el momento de esa visita no vio esa elevación que sí se apreció con claridad posteriormente, a partir del año 2008.

La evidente relevancia, enfatizada por la parte actora, de la elevación por encima de la planta bajo cubierta, admitida por el arquitecto municipal, que calificó de entidad considerable el incremento de volumen respecto a la planta bajo cubierta autorizada, lejos de ser un argumento favorable para la apelante, resta consistencia a su alegato respecto a la fecha de ejecución de esa sobre elevación, ya que siendo tan evidente la misma y tan fácil de apreciar, resulta imposible admitir que, de existir tal incremento de volumen antes de otorgarse la licencia de primera ocupación, el arquitecto municipal no lo hubiese apreciado en su visita de inspección en el expediente de concesión de dicha licencia. Y de su declaración se desprende de forma inequívoca que dicho técnico municipal, cuando inspeccionó el inmueble para la concesión de esa licencia de primera ocupación no vio esa elevación, de lo que se deduce que la misma no existía en ese momento.

Es más, el Arquitecto municipal declaró que la cubierta que se ejecutó es la autorizada por el Concello de Boiro, y definía la línea máxima de gálibo, habiéndose comprobado que las alturas y volumetría coincidían con lo autorizado en la licencia de obras. Siendo evidente que la edificación en su estado actual no cumple con lo autorizado en la licencia de obras, sino que se ha elevado sobre el bajo cubierta originalmente construido, resulta lógica la conclusión de la sentencia de primera instancia de que las obras de elevación de la cubierta no estaban amparadas por la licencia de primera ocupación porque se ejecutaron en momento posterior a su otorgamiento.

6. Otro elemento de convicción para justificar la acertada valoración de la prueba por la sentencia de primera instancia se deduce del hecho de que la obra de aumento de volumen ejecutada sobre los áticos ha generado problemas sobrevenidos a las instalaciones del inmueble, constando en el informe obrante al folio 61 y 62 del expediente de reposición de la legalidad urbanística que esas obras han obturado los conductos de ventilación de los baños y salida de humos de las cocinas. Este taponamiento de esos conductos preexistentes es un dato más para valorar que esa sobre elevación ejecutada por encima de la planta bajo cubierta no fue coetánea con la construcción del edificio, sino posterior a la misma, interfiriendo con las instalaciones comunes preexistentes, obturándolas. Es de suponer, de acuerdo con las reglas de la lógica, que cuando se construyó el edificio esos conductos de ventilación y salida de humos tendrían salida al exterior, y como actualmente la elevación de la cubierta los ha obturado, cabe inferir que la misma se ha realizado de forma posterior a la terminación del edificio, siendo una solución constructiva ni prevista originariamente ni ejecutada cuando se concedió la licencia de primera ocupación. El Arquitecto municipal, en este sentido, declaró que era urgente que las chimeneas diseñadas originalmente salgan al aire y ventilen, porque la elevación ejecutada encima del bajo cubierta original provoca malos olores, al taponar la salida de gases de cocinas y la ventilación de los baños.

7. La parte apelante, alega que ' no tiene sentido que la promotora deshiciera la cubierta con posterioridad a la concesión de la licencia de primera ocupación para ejecutar ese incremento de volumen, y ello porque para realizarlo sería necesario eliminar toda la cubierta ejecutada, con todos los elementos que la constituyen y ejecutar un nuevo peto, es decir, ejecutar una estructura nueva '. Sin embargo, estas alegaciones aparecen desvirtuadas por las explicaciones técnicas ofrecidas por el Arquitecto municipal, que en el acto de la vista probatoria manifestó, a preguntas de la parte aquí apelante, que para la ejecución del aumento de volumen lo que se hizo fue romper toda la teja de remate de la parte de arriba de la cubierta, hasta el encuentro con el tejado horizontal, y sobre esa losa horizontal se han levantado muros de carga y montado un nuevo tejado 3 metros más arriba. Por tanto, no se ha demolido ni tirado por la apelante ninguna estructura, sino que se ha levantado la parte de arriba del tejado, hasta encontrar el techo de las últimas viviendas, y sobre el mismo se han levantado muros de carga, prolongando hacia arriba los áticos y sus instalaciones.

8. Tratándose de una obra no amparada en la licencia de obras concedida a la parte apelante en el año 2002, correspondía a dicha parte acreditar la fecha de ejecución y de terminación de la misma. La primera evidencia que tiene la Administración de la ejecución de la elevación de la cubierta, con el consiguiente aumento de volumen, es en el año 2008, y la parte apelante no aportó en el procedimiento ninguna prueba conducente a acreditar el momento de su realización y terminación. El alegato de la actora queda desprovisto de cualquier base probatoria, desde el momento en que se alega que se trata de una obra de relevancia estructural, que necesitaría de una dirección técnica, se propone la declaración del arquitecto técnico director de las obras y con posterioridad se renuncia a la práctica de la misma.

La facilidad probatoria respecto a la acreditación del momento en que se ejecutó esa elevación, de forma coetánea con la construcción del edificio o con posterioridad a la concesión de la licencia de primera ocupación, le correspondía a la parte actora, como promotora de la obra, y nada ha probado a este respecto que desvirtúe la conclusión lógica y racional a la que llega el juzgador de primera instancia.

Además, habida cuenta de la motivación esgrimida por la apelante relativa a la vinculación entre la obra y la colocación de colectores solares, podía haber intentado la prueba relativa a la colocación de dichos colectores, su fecha y la necesidad de sustentar los mismos en una elevación de la cubierta. Pero también renunció a la declaración del ingeniero técnico industrial autor del proyecto para captadores térmicos solares, quedando huérfana de prueba esa motivación alegada por la aquí apelante y desvirtuada con rotundidad por el Arquitecto municipal, cuando afirmó que la promotora de la obra en lugar de paneles solares colocó ventanas y que nunca hubo ningún panel solar ni ánimo de instalarlos.

TE RCERO : Sobre el expediente de solicitud de licencia para instalación de A.C.S. con 12 captadores térmicos y su incidencia en la orden de demolición.

El contexto probatorio pormenorizado en el fundamento de derecho anterior, avala las conclusiones fácticas alcanzadas en la sentencia de primera instancia, que no se ven desvirtuadas por la mera invocación del informe favorable del Arquitecto municipal de 17 de julio de 2010, emitido en el expediente de solicitud de licencia de obras NUM000 para instalación de A.C.S. con 12 captadores térmicos, incorporado como prueba a las actuaciones del procedimiento ordinario e invocado por la apelante en su recurso de apelación, respecto al cual debe señalarse lo siguiente.

Aunque en el referido informe se indique que en la visita al inmueble de 1 de marzo de 2010 se puede comprobar que las obras ejecutadas son las necesarias para el funcionamiento de la instalación solar, sin que existan aprovechamientos urbanísticos a mayores sobre el proyecto que obtuvo licencia de primera ocupación, hay que tener en cuenta que el objeto de ese informe se refería exclusivamente a la solicitud de licencia de los captadores solares y no a las obras de sobre elevación de la cubierta, que ya habían motivado una previa incoación de un expediente de reposición de la legalidad, en el que el mismo Arquitecto municipal informó sobre el carácter ilegalizable de tales obras, por cuanto el inmueble, en los términos de la altura y volumen autorizados por la licencia municipal de obras del año 2002, ya agotaba la altura máxima (informe obrante al folio 61). En el informe obrante a los folios 63 y siguientes del expediente de reposición de la legalidad se especifica que se había autorizado una única planta bajo cubierta para la construcción de áticos, y sobre la misma se realizaron obras de sobre elevación generando un sobre ático por encima de los elementos construidos originariamente, estando situadas estas obras por encima de la altura máxima permitida por el planeamiento municipal.

Todo ello resta virtualidad al informe favorable de 17 de julio de 2010, cuyo objeto se circunscribía a la solicitud de licencia para los colectores. Además, el carácter ilegalizable de la obra es una cuestión que no cabe replantear en este momento, ya que la resolución que puso fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística es previa al acto recurrido que ordena la demolición. En la resolución de ese expediente, dictada el 20 de abril de 2009, y notificada el día 30 de abril de 2009, vistas las alegaciones de la aquí apelante sobre la necesidad de elevación de la cubierta para la estabilidad de la instalación de paneles solares, se acordó requerir a D. Celso en su condición de promotor, para que en el plazo de tres meses presentase proyecto técnico, debidamente visado y firmado por técnico competente, de la totalidad de la obra que se acometió en el inmueble , con descripción específica del tipo de panel, sistema de fijación, solución técnica adoptada, esquema de instalaciones y normativa de obligado cumplimiento, con el objeto de solicitar licencia de obra mayor, y poder ser valorada adecuadamente por los servicios técnicos municipales. Y se advertía al denunciado de que, transcurrido el mencionado plazo sin cumplirse con lo ordenado, el alcalde acordará la demolición de las obras a su costa y procederá a impedir definitivamente los usos a que diesen lugar. Y del mismo modo se procedería en el caso de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad.

Tal y como señala la sentencia de primera instancia, la actora debía justificar el aumento de volumen y su carácter legalizable en el marco de ese expediente de reposición de la legalidad. Y a este respecto se debe compartir su apreciación de que la solicitud de licencia presentada el 5 de mayo de 2009 para la instalación de A.C.S. con 12 captadores términos no satisface los términos del requerimiento, ni tampoco el proyecto redactado por el ingeniero técnico industrial D. Eugenio que la acompaña; y que tampoco el informe de Arquitecto municipal favorable relativo a ese proyecto tiene relación con la vulneración urbanística generada por el aumento de volumen.

Además, son varios los informes del Arquitecto municipal en los que de forma nítida se expone que la elevación de la cubierta no es legalizable, por superar la altura máxima, siendo especialmente reveladores esos informes una vez que se consiguió acceder al interior del edificio y los áticos y comprobar que la finalidad de las obras de elevación de cubierta no estaba relacionada con la instalación de paneles solares sino con la ampliación de los áticos a los que se generó una segunda planta, lo que evidenciaba el carácter ilegalizable de ese aumento de volumen. Por ello, tras el descubrimiento de esa circunstancia, determinante del carácter ilegalizable de las obras de aumento de volumen, y en aplicación de la advertencia de la resolución de 20 de abril de 2009, la única consecuencia reglada de la misma, en conjunción con la ausencia de una solicitud acompañada de un proyecto técnico que justificase la legalizabilidad del aumento de volumen, solo podía ser la orden de demolición, en aplicación además de lo previsto en el artículo 209.3 de la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia 9/2002 (LOUGA), en relación con el artículo 209.5 del mismo texto legal .

En consecuencia, debe rechazarse también el segundo y el tercer motivo de impugnación expresados en el recurso de apelación. En cuanto a la invocación de la solicitud de licencia de colocación de paneles solares, debe indicarse que no tiene ninguna virtualidad para legalizar el aumento de volumen por encima de la altura máxima, sobre todo cuando después de la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, lejos de atenderse al requerimiento con una solicitud de legalización vinculada a la justificación técnica de la instalación de los paneles, lo que se descubre por el Concello, tras una denuncia de los vecinos, es la construcción de sobreáticos ampliando el espacio vividero.

Por lo que respecta al tercer motivo de impugnación, relativo a la nulidad de la orden de demolición por vulneración del artículo 209.3 de la LOUGA 9/2002, por considerar la apelante que el Concello debía esperar a la resolución del expediente de licencia, tiene que ser rechazado por las consideraciones ya expuestas: el objeto de solicitud del expediente de licencia de obras NUM000 presentada el 5 de mayo de 2009 no era la legalización del aumento de volumen, ni en el mismo se ofrece ninguna razón técnica que justificase su legalizabilidad. El objeto de ese expediente de solicitud de licencia era exclusivamente la instalación de A.C.S. con 12 captadores términos, no siendo necesario esperar a su resolución expresa, al no tener relación con el aumento de volumen, que era lo que excedía de la licencia de obras y lo que reclamaba una solicitud de legalización, tal y como se apreció en sentencia de primera instancia. Además, la prueba practicada ha acreditado que en la realidad de las cosas la obra ejecutada no obedeció al propósito de instalar esos colectores térmicos, lo que evidencia que aunque se hubiese otorgado licencia a su instalación, el aumento de volumen, ejecutado para dotar de una segunda planta a los áticos, seguiría siendo ilegalizable, razón por la cual la resolución de ese expediente de solicitud de licencia de instalación de colectores térmicos es irrelevante a los efectos de la posibilidad de dictar la orden de demolición, referida al aumento de volumen generado en la cubierta para la adición de una segunda planta a los áticos.

CU ARTO: Sobre el principio de proporcionalidad.

La apelante cuestiona la motivación de la sentencia en cuanto rechazó que la orden de demolición comporte la vulneración del principio de proporcionalidad. Debe desestimarse la alegación del apelante, asumiendo la argumentación de la sentencia apelada, ya que en este caso es claro que se ha ejecutado una obra que excede de la licencia concedida y que es ilegalizable por incumplir la altura máxima establecida por el planeamiento, por lo que no había otra alternativa en derecho que ordenar su demolición, máxime cuando se le había requerido al promotor la presentación de un proyecto técnico ' debidamente visado y firmado por técnico competente, de la totalidad de la obra que se acometió en el inmueble, con descripción específica del tipo de panel, sistema de fijación, solución técnica adoptada, esquema de instalaciones y normativa de obligado cumplimiento, con el objeto de solicitar licencia de obra mayor '. Lejos de atender el requerimiento, que no se cumplió, lo que quedó acreditado es que la finalidad de la obra de elevación no estaba relacionada con la estabilidad de los paneles solares, sino con el aumento del aprovechamiento urbanístico por encima de lo autorizado y lo autorizable, razón por la cual no cabe apreciar que la orden de demolición, como única solución admisible en derecho, vulnere el principio de proporcionalidad.

La apelante intenta también fundamentar la vulneración del principio de proporcionalidad en el alegato de que las obras estaban amparadas por la licencia de primera ocupación, pero por las razones expuestas debe avalarse la conclusión alcanzada por la sentencia de primera instancia sobre esa falta de amparo al constatar 'que las obras que se ordena demoler no fueron realizadas con anterioridad a la licencia de primera ocupación'.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada.

QUINT O: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998 en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Celso Y CONSTANTINO TAIBO TOJO S.L. contra la sentencia nº 2/2017 de 10 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento ordinario 13/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante , limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros por todos los conceptos.

Notif íquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devué lvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.