Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 419/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 109/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 109/2018
Partes: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
C/ Onesimo
S E N T E N C I A Nº 419
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 109/2018, interpuesto
por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO
DEL ESTADO, contra Onesimo , representado por el Procurador de los Tribunales JOAN LLUIS ROVIRA
FABRA, y asistido de Letrado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 8 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 222/2017, la Sentencia nº 263/2017, de fecha 20 de noviembre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'XXXFALLO'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA y apelada Onesimo .



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14-5-19.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona de fecha 20/11/2017 que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dº Onesimo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 7/4/2017, resolución que confirma la expulsión del territorio nacional del mismo con prohibición de entrada en España por un período de 4 años por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX).

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso en base al arraigo familiar del apelante que convive con su pareja de nacionalidad española y es madre de su hija. En base a ello, susituye la sanción de expulsión por la de multa por importe de 501 euros.

El ABOGADO DEL ESTADO articula el recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando que no concurre ninguna de las excepciones previstas en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE .

La representación procesal de Dº Onesimo , por su parte, se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia impugnada por ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- Expuesto cual es el objeto de la cuestión litigiosa que subyace en el presente procedimiento, procede entrar a conocer la cuestión de fondo.

Dispone el art. 53.1 a) de la LOEX que 'constituye infracción grave, encontrase irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

La expulsión del extranjero es acordada en atención a los hechos que dieron lugar a su detención en fecha 21/10/2016, cuando requerido para que aportara la documentación que acreditaba tanto su identidad como su estancia regular en el país, no exhibió documento alguno.

De la documentación que obra en el expediente administrativo, cabe observar que el Instructor del mismo recabó los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción, consultando la Base de Datos de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, figurando en ella 6 trámites y siendo el último una autorización de residencia temporal inicial en estado DENEGADO de fecha 12/5/2015.

Así las cosas, es evidente que en el caso de autos resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el art. 53.1 a) de la LOEX dada la ausencia de documentación que ampare la estancia legal en el país del extranjero.



TERCERO.- Constatado lo anterior, procede resolver la cuestión relativa a la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 57 y 58 de la LOEX, no puede dejarse de significar por su trascendencia el pronunciamiento del TJUE contenido en la sentencia de fecha 23/4/2015 conforme al cual un extranjero no ciudadano de la UE en situación de irregularidad ha de ser expulsado.

No obstante ello, las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas en el art.

5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre que justificarían la no devolución (interes superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país). Ninguno de estos tres supuestos concurre en el presente caso.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el extranjero atendiendo al arraigo familiar del mismo dado que convive con su pareja de nacionalidad española y es madre de su hija. Sin embargo, la convivencia referida es posterior a la fecha de iniciación del procedimiento sancionador e, incluso, posterior a las fechas de resolución del mismo (30/1/2017 y 7/4/2017) como seguidamente se expondra.

Cuando se incoa el procedimiento sancionador en el 2016, el extranjero aporta un volante de empadronamiento individual de fecha 9/9/2016 en el Pg. DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona. En el acto de la vista, se aporta un volante de empadronamiento conjunto de fecha 28/9/2017 en la AVENIDA000 nº NUM001 de Esplugues en el que figura el mismo, su pareja y la hija de ambos (junto con otras personas).

La pareja del extranjero ( Eva ) testifica y declara que ha vivido con éste desde que nacio la pequeña en el 2013. No obstante, la documentación reseñada no avala lo referido y la testifical practicada en el acto de la vista a Eva tampoco ayuda cuando reconoce 'no haber vivido nunca en el Pg. DIRECCION000 '. A mayor abundamiento, llama la atencion que cuando el extranjero es detenido en el 2016 (viviendo ya con su pareja y su hija, según lo referido por aquélla) solicita en la diligencia de derechos que se comunique su detención a su amiga Inés y no a su pareja Eva . El conjunto de estos datos permite dudar de manera más que razonable de la existencia de la convivencia invocada y el volante de empadronamiento de fecha 28/9/2017, aportado en el acto de la vista y que ha servido de base para la estimación del recurso contencioso administrativo, parece estar encaminado a constituir un arraigo familiar sobrevenido y a conformar, en un vano intento de permanecer en España, una de las excepciones al retorno forzoso al país de origen que contempla la Directiva 2008/115/CE.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, obliga a analizar los motivos de impugnación que fueron aducidos por el extranjero en la instancia a fin de emitir un pronunciamiento sobre el recurso interpuesto por éste. Pues bien, además de la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesa (cuestión ya analizada y cuya concurrencia ha sido desestimada por los motivos arriba expuestos), el extranjero aduce la improcedente tramitación por el procedimiento preferente y la falta de motivación. Sin embargo, ninguno de estos motivos puede prosperar por cuanto: 1) en el momento de incoarse el expediente concurrían en el interesado las circunstancias previstas en el art. 63 de la LOEX y art. 234 del RD 557/2011 de 20 de abril ya que existía un posible riesgo de incomparecencia por cuanto carecía de domicilio conocido, de ingresos o medios de vida y de vínculos familiares. A mayor abundamiento, la Directiva 2008/115/CE permite a los Estados miembros abstenerse de conceder plazo para la salida voluntaria en los casos relacionados en el art. 7.4 de la misma y, 2) la resolución administrativa contiene una exposición sintética, aunque suficiente, de los fundamentos de hecho y de derecho que la han conformado, de modo que el interesado ha podido conocer en todo su alcance las razones determinantes de la misma y articular, en consecuencia, cuantos medios de defensa ha estimado necesarios.

En este sentido y en el marco del principio de proporcionalidad que debe necesariamente presidir toda actuación administrativa sancionadora por mandato expreso del art. 133.1 de la Ley 30/1992 y por mandato implícito del art. 9.3 de la CE , se constata que resulta proporcionada la medida de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional del extranjero por el periodo de tiempo establecido en la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no ha lugar imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona de fecha 20/11/2017 , que se REVOCA por ser contraria al ordenamiento jurídico.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dº Onesimo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 7/4/2017.

3º.- NO HA LUGAR la imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.