Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 419/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 74/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0009332

Recurso de Apelación 74/2020-P-01

S E N T E N C I A Nº 419 / 2020

Ilmos. Sres.:

Presidenta

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

D. Rafael Botella y García-Lastra

Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Doña María Dolores Galindo Gil

Doña María del Pilar García Ruiz.

En la Villa de Madrid el día quince de junio del año de dos mil veinte.

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 0074-2020, interpuesto por interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Marta Aguado de la Torre bajo la dirección letrada de D. Guillermo Olivera Marañón en nombre y en representación de Virginiacontra el auto de fecha 24 de mayo de 2019 dictado en el procedimiento de entrada en domicilio nº 187-2019seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de Madrid que autorizaba la solicitud de entrada en domicilio por la Comunidad de Madriden ejercicio de la recuperación posesoria de la vivienda situada AVENIDA000 nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION000 por la ocupación ilegal del inmueble

Ha sido parte apelada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Sra. Letrado de sus Servicios Jurídicos, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 8 de abril de 2019 el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid compareció ante el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo formulando solicitud de autorización judicial de entrada en la AVENIDA000 nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION000 a fin de proceder a la recuperación posesoria del expresado inmueble ocupado ilegalmente por Virginia, y así ejecutar la resolución de fecha 2 de noviembre de 2016 de la Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, que denegó la pretensión de la actora de regularizar dicho inmueble, acordándose además la recuperación posesoria del mismo.

SEGUNDO.-Dicha solicitud fue turnada al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de Madrid, quien por resolución de fecha 4 de junio de 2019 dispuso dar traslado a Virginia para que pudiera ser oída, formulando en fecha 7 de mayo de 2019 la Letrado Sra. Dª Almudena Vaquero García, quien actuaba entonces en su nombre, en las que expresó su situación de precariedad, en cuanto perceptora de la renta mínima de inserción a lo que se une la presencia de dos hijos menores de edad.

TERCERO.-Tras ello el 24 de mayo de 2019 el Juzgado nº 7 dictó auto cuya parte dispositiva es la siguiente:

Que ha lugar a autorizar la entrada instada por la letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, para la entrada en domicilio, en la vivienda sita en AVENIDA000 NUM000 de DIRECCION000, propiedad de la Agencia de la vivienda social de la CAM a efectos de ejecutar la Resolución 1850/DEPR/2016 de la Directora Gerente de la Agencia de vivienda social de la CAM, así como la Resolución 4230/2018 por la que se acuerda la ejecución forzosa de la resolución 1850.

La entrada deberá llevarse a efecto en el plazo máximo de tres meses, de lunes a viernes (entre las 10 y 18 horas). Debiendo adoptarse las medidas necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible, pudiendo, en su caso, recabar al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad competentes. Una vez practicada comuníquese el resultado a este Órgano Judicial.

Infórmese a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de éstos, debiendo comunicarse la decisiones que en su caso se adopten a este árgano judicial.

Infórmese asimismo a los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 de la presente resolución a fin de puedan adoptar las medidas que estimen oportunas en interés de la familia.

CUARTO.-Notificada la referida resolución a la Letrado Sra. Vaquero García en fecha 29 de mayo de 2019, la misma renunció a la defensa de la Virginia, solicitando se le nombrase abogado de oficio o de su elección. El Juzgado en fecha 11 de junio acordó requerir a la interesada a tal efecto, solicitando el nombramiento de abogado de oficio, siendo designado en fecha 3 de octubre de 2019 el Letrado Sr. D. Guillermo Olivera Marañón, quien en fecha 16 de octubre de 2019 interpuso recurso de apelación, en el que tras efectuar las consideraciones que tuvo por convenientes terminaba con la siguiente súplica, que literalmente transcribimos:

SUPLICO AL JUZGADO que, téngase por presentado este escrito en tiempo y forma; téngase por formulado RECURSO DE APELACIÓN contra el auto 112/2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 7 de los de Madrid , de autorización de entrada en domicilio de mi patrocinada sito en la AVENIDA000 NUM000 de DIRECCION000, tras lo trámites procesales oportuno:

a) se dicte resolución que deje sin efecto el mismo, declarando la nulidad del mismo.

b) Condena en costas.

c) Remisión de las actuaciones administrativas al Juzgado Decano de DIRECCION000 a fin, que tras el reparto oportuno, al Juzgado que recaiga su conocimiento incoe diligencias previas por la presunta comisión de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el artículo 202 del Código Penal .

QUINTO.-Mediante resolución de 6 de noviembre de 2019 se admitió el recurso a trámite y se dispuso dar traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid con la finalidad que, si a su derecho e interés convenía, pudiera impugnar el recurso, lo que verificó el Letrado de la Comunidad de Madrid en escrito de fecha 25 de noviembre de 2019.

SEXTO.-Recibidos los autos en esta Sección en virtud de providencia de fecha 4 de febrero pasado se dispuso requerir a la apelante para que se personase con Procurador, siéndole designado la Procurador Sra. Dª Marta Agudo de la Torre, tras lo cual, en virtud de providencia de fecha 5 de junio de 2020 se señaló para la votación y fallo del presente el día 12 de junio siguiente, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Auto ahora impugnado en apelación autoriza la entrada en el domicilio indicado haciendo alusión a la apariencia de legalidad del acto que se pretende ejecutar para la recuperación de la posesión del inmueble ocupado ilegalmente por la parte ahora apelante, así como al debido juicio de proporcionalidad de los intereses en conflicto. Añade que existe una apariencia de legalidad y competencia en el acto de recuperación posesoria y que no consta se haya recurrido en vía judicial o administrativa una vez notificado, así como que la entrada es proporcional e imprescindible para la ejecución del acto, adoptando unas medidas complementarias sobre cómo ha de ejecutarse la entrada domiciliar al aparecer menores afectados por el desalojo del inmueble de la apelante.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, y con carácter previo a abordar los reproches que formula la recurrente conviene que nos refiramos los elementos esenciales de la autorización de entrada en el domicilio puede estar motivada en la necesidad de ejecución de cualquier acto administrativo que, por su contenido, sea susceptible de ejecución forzosa.

Para que tal entrada solicitada por la Administración para ejecutar un acto administrativo sea conforme a Derecho, deben cumplirse una serie de requisitos:

1.Solo debe autorizarse cuando la entrada sea imprescindible a efectos de la ejecución del acto, lo que equivale a postular que, en caso de negativa, la actuación administrativa quedaría frustrada. La Administración debe aportar, junto con su solicitud, prueba suficiente sobre tal particular.

2.Para valorar su pertinencia debe atenderse a criterios de proporcionalidad entre el fin perseguido y el sacrificio que se propone ( sentencia del Tribunal Constitucional 50/1995), tanto en la concesión de la autorización de entrada como en su concreta ejecución.

Así la Sentencia citada de 22 de diciembre de 1999 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, señala al respecto que:

' La función del Juez y la de este Tribunal se extiende no sólo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que, evidentemente ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte, el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que, aun siendo más gravosos para la Administración, dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio '.

En consecuencia, de la ponderación de intereses en conflicto debe resultar que deba ceder el interés particular frente a la que defiende la actuación administrativa (STC 66/1985), ya que la entrada en el domicilio del administrado debe ser una medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, a cuyo efecto se exige que el obligado haya conocido el acto mediante formal notificación y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario ( STC 137/1985 ).

Una definición acertada del juicio de proporcionalidad ofrece la STC 69/1999 , siguiendo el criterio sentado en sentencias anteriores como la 66/1995 , 128/1995 o 55/1996 , al señalar que el precitado juicio pasa por los criterios de adecuación de la medida, indispensabilidad de la misma y proporcionalidad en sentido estricto, siendo en este último elemento de juicio en el que vista la relación entre fines perseguidos, medida adoptada y derecho afectado, será posible integrar el peculiar modo en que se configura el derecho a la inviolabilidad del domicilio .

En este sentido se pronunció la STC 171/1997 afirmando que la intensidad del control a realizar por el Juez de la licitud de la entrada domiciliar requerida por la Administración para ejecutar el acto será tanto mayor cuanto mayor sea la incidencia de dicho acto en los derechos de libertad de los ciudadanos, en tanto en cuanto pudieran verse de tal modo restringidos o menoscabados mediante la efectiva realización por la Administración pública del acto que la entrada domiciliaria viene a permitir.

En efecto, resulta necesario distinguir entre el medio coactivo que puede emplear la Administración para vencer la eventual resistencia del administrado y el procedimiento o cauce formal conforme al cual ha de utilizarse aquel medio coactivo, teniendo en cuenta que la propia Ley positiviza el principio de proporcionalidad, en su manifestación de favor libertatis , al disponer en el artículo 96.2 que: 'Si fueran varios los medios de ejecución admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual' principio que en el ámbito local viene recogido de forma expresa en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 , que, en su artículo 6 dispone que: `El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. 2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual'.

TERCERO.-Sentadas estas consideraciones previas, hemos de considerar que el auto de instancia debe de ser confirmado, pues su contenido y fundamentación son plenamente ajustados a derecho.

Ante todo, se ha de señalar, conforme venimos manteniendo en resoluciones anteriores sobre similar cuestión ( Sentencias de 13 de noviembre de 2013 recaída en el recurso de apelación nº 1443/2013 y en la de fecha 12 de febrero de 2014 dictada en resolución del recurso de apelación nº 268/2014) que:

'...La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE ., quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización - sin valoración alguna de fondo - y la competencia del órgano que la dicta. Cumplidos tales requisitos por la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización de entrada , procede su otorgamiento....No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se trata de ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso correspondiente, sino simplemente examinar si se han observado en la vía administrativa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa... La puesta en práctica de este medio de ejecución forzosa, exige examinar el agotamiento de todos los demás medios para la ejecución forzosa que no exijan invadir el espacio privado, es decir, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él, así como que la irrupción en el mismo es necesaria. Tales valoraciones (de proporcionalidad del medio de ejecución y de necesidad de la misma ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario del acto administrativo), se han llevado a cabo en la sentencia impugnada, como se desprende del Fundamento Jurídico citado, sin que la parte apelante las haya desvirtuado en esta instancia...'.

Similares afirmaciones son predicables de la resolución que ahora se recurre en apelación pues en la misma se han ponderado, la existencia del acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización de entrada en el domicilio correspondiente, la imposibilidad de ejecución por otros medios, la falta de desalojo voluntario de los ocupantes, las circunstancias de los menores afectados- que, como veremos el tema central de la impugnación- y la ejecutividad del acto administrativo.

Esta Sala no ignora la jurisprudencia reciente del TC al respecto, que precisamente confirma tales consideraciones, siendo su exponente la STC 188/2013, de 4 de noviembre pasado, en la que puede leerse lo siguiente:

'...En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio , que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2:' Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse . Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto . Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio -, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio.

Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza , que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado . Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal....'.

Pues bien, es criterio de esta Sección que si el ámbito de la cognitiodel Juez que autoriza la entrada debe de quedar circunscrito, como hemos dicho, en la 'apariencia de legalidad'; la ejecutividad del acto, y la proporcionalidad de la medida. La existencia circunstancias personales de precariedad y necesidad la parte apelante, por muy atendibles que puedan ser en los ámbitos propios de los servicios sociales asistenciales de la Administración, no pueden servir para paralizar la concesión de la autorización de entrada solicitada, tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 26 de junio de 2014, pues esta cuestión no pueden ser suscitada en el trámite de la autorización de entrada que nos encontramos, como se desprende de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es modelo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1997 (Sección 6ª), partiendo del carácter revisor de esta jurisdicción, aunque no se trate de llevar este principio hasta sus últimas consecuencias; y ello en la línea de considerar que la petición de realojo ha de resolverse en la vía adecuada y por el procedimiento correspondiente. Y en virtud de ello indica dicha sentencia que ' El lugar adecuado para su discusión procesal (el realojo) sería el del recurso contencioso-administrativo que pudiera entablarse, en su caso, contra la denegación por la Administración municipal de una petición en este sentido ' y no desde luego este momento en el que como ya hemos dicho el Juzgado se limita a homologar y verificar la legalidad de un acto administrativo a ejecutar, sin perjuicio de que lo que ahora vamos a señalar.

CUARTO.-Sobre esta doctrina, que entendemos vigente plenamente, hemos de señalar que el Juzgador de instancia, puede y debe adoptar las cautelas y prevenciones necesarias para evitar que los menores hijos de la recurrente se vean en situación de desamparo grave. Empero, consideramos que esas cautelas y prevenciones deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, como equivocadamente pretende la parte recurrente, sino sobre lo que podemos denominar circunstancias periféricas de la actuación administrativa, esto es, sobre el cómo debe de realizarse la misma. Entiende la Sala que es posible cohonestar la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que expresa el Magistrado de instancia con ejemplar minuciosidad y corrección en la parte dispositiva del auto, añadiéndose, como aquí acaece, que versarían, precisamente, sobre los menores.

Como hemos dicho muchas veces, la última en la recientísima sentencia de 5 de diciembre de 2019 (RAP 963/19) el Juzgador de instancia, puede y debe adoptar las cautelas y prevenciones necesarias para evitar que los menores hijos de la recurrente se vean en situación de desamparo grave. Empero, consideramos que esas cautelas y prevenciones deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, sino sobre lo que podemos denominar circunstancias periféricas de la actuación administrativa, esto es, sobre el cómo debe de realizarse la misma. Entiende la Sala que es posible cohonestar la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que versarían, precisamente, sobre los menores.

Entendemos, pues, al contrario de la sentencia de 23 de noviembre de 2017 (RCAs 2070/2016, de la que respetuosamente venimos disintiendo desde la sentencia de 25 de enero de 2018 (RCA 464/2017) continuada en las 1 de febrero de 2018 (RAp 524/17), 13 de febrero de 2018 (RAp 586/17), 27 de febrero de 2018 (676/17), 3 de mayo de 2018 (RAp 59/18) 16 de mayo de 2018 (RAp 203/18), 17 de enero de 2019 (RAp 763/18) y 14 de febrero de 2019 (RAp 819/18) y 4 de abril de 2019 (RAP 839/18), entre otras muchas), que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores, no afecta al núcleo la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Esto es, consideramos que la protección de los menores afecta no al 'qué' de la autorización, sino más bien al 'cómo' de la misma tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 (RAP 475/2016).

Pues bien, consideramos respetuosamente que la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala 3ª de fecha 23 de noviembre de 2017, que acabamos de citar, convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad domiciliar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del acto mismo, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.

La ponderación de intereses que es exigible al Juez que autoriza la entrada, no permitiría, a nuestro juicio, más que adoptar medidas en orden a la ejecución de la entrada, medidas que tenderían a la protección efectiva de los menores, y que se contienen en la parte dispositiva del auto recurrido.

Pues bien, reconsiderando cuanto hemos dicho, entiende la Sección que la actuación del Juzgado es perfectamente respetuosa con los artículos 6__h6_0011art>11 y 6__h6_0012art>12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, realizándose en la resolución recurrida un juicio de ponderación sobre los intereses de los menores que se pudieran ver afectados por la actuación administrativa que lleva implícita la necesidad de irrupción domiciliar que es autorizada judicialmente. Dicho esto, considera la Sección que el Juzgado autorizante de la entrada debe de adoptar, en ese ejercicio de ponderación y de valoración de intereses, las cautelas procedentes en garantía del interés del menor, lo que no es otra cosa que cumplimiento fiel del mandato del art. 158.4 CC, que obliga al juez, incluso de oficioa dictar 'las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios', prevenciones y cautelas estas, que entendemos no afectan al núcleo de la decisión- donde entendemos sigue vigente la doctrina del Tribunal Constitucional que refleja el auto recurrido- sino a aspectos que pudiéramos denominar 'periféricos' que versarían sobre las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa en el supuesto en que se vean comprometidos derechos de menores de edad.

QUINTO.-Dicho esto, el juicio de proporcionalidad, sobre el que nos hemos referido en el fundamento 2º de este auto, no se altera por la presencia de menores, sino que, a lo sumo, en garantía de estos y de sus derechos, se pueden adoptar cautelas y medidas de protección, que, es de modo preciso y exacto, lo que ha venido a hacer con total acierto el Juzgado de instancia, sin que quepa añadir ninguna más de las que meticulosamente se introducen por el Juzgado nº 7 en la parte dispositiva del auto.

Por otra parte, el motivo sustancial de la apelante es la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse esperado a la firmeza del auto que autorizaba la entrada. Hay que notar en este punto que el propio auto indicaba que el mismo era susceptible de recurso de apelación en un solo efecto, lo que no es más que consecuencia del art. 80.1.d) de la LJCA que establece '1. Son apelables en un solo efecto los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, en procesos de los que conozcan en primera instancia, en los siguientes casos: d) Los recaídos sobre las autorizaciones previstas en el artículo 8.6 y en los artículos 9.2 y 122 bis.'

Es decir que el recurso se admite con un mero efecto devolutivo pero no suspensivo, no por decisión caprichosa del Juzgado de instancia o de la Sala, sino por mandato legal. Sobre este extremo se ocupa la sentencia de la Sección 9ª de esta Sala de fecha 16 de noviembre de 2006, en el recurso 171/2006, en el que expresa lo que transcribimos:

Por otra parte, la ejecución del Auto pendiente la apelación es una mera consecuencia de la admisión de este recurso en un único efecto, establecido en el art. 80.1 d) de la LJCA , por lo que la Administración actuante no ha incurrido en infracción alguna del ordenamiento jurídico y, con toda evidencia, tampoco de la tutela judicial efectiva.

En efecto, no podemos olvidar que, según continua y constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a partir de la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero, ha establecido que 'no existe un derecho a los recursos que pueda exigirse al Legislador, sino un derecho a los recursos que la Ley haya establecido', por ello, la exigencia legal de la admisibilidad en un solo efecto, y la consiguiente ejecución del auto recurrido, no puede ser objeto de reproche en esta apelación.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Marta Aguado de la Torre en nombre y en representación de Virginia contra el auto de fecha 24 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de Madrid, resolución que, por ser plenamente ajustada a derecho confirmamos en todas sus partes.

SEXTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima trescientos euros (apartado 3 del artículo citado).

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por Sra. Procurador de los Tribunales Dª Marta Aguado de la Torre en nombre y en representación de Virginia contra el auto de fecha 24 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de Madrid ; resolución que, por ser plenamente ajustada a derecho confirmamos en todas sus partes. Se imponen las costas de esta alzada a la apelante, si bien se limitan a la suma de trescientos (300) Euros.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-0074-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-0074-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Firme esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

Fdo.- Amparo Guilló y Sánchez GalianoFdo.: Rafael Botella y García-Lastra

Fdo.: Juana Patricia Rivas MorenoFdo.: María Dolores Galindo Gil

Fdo.- María del Pilar García Ruiz