Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 42/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 261/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00042/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de apelación número: 261/17
Apelante: Avelino
Apelada: Concello de Santiago de Compostela
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 31 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 261/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Avelino , representado por el procurador don Antonio Pardo Fabeiro y dirigido por el letrado don
Francisco Javier Yáñez Vilas, contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado que
con el número 343/15 se sigue en dicho Juzgado, sobre prolongación del servicio activo. Es parte apelada
el Concello de Santiago de Compostela , representada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos
de dicho Concello.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Avelino , contra la resolución de 07.07.15 de la alcaldía del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, en la que le denegó su solicitud de prolongación de permanencia en servicio activo a partir del 12.08.15, que confirmo. Le impongo a aquél el pago de las costas causadas por la adversa, hasta un máximo de 400,00 euros'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se contradiga con lo que se pasa a exponer:
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y antecedentes de interés: Don Avelino recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento Abreviado número 343/15, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada en fecha 7 de julio de 2015 por la Concelleira Delegada de Economía e Facenda del Concello de Santiago de Compostela denegatoria de la solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo en el puesto que venía desempeñando de Letrado-asesor jurídico del Concello desde diciembre de 1983 hasta su jubilación; contra 'el silencio a la solicitud de prolongación de servicio activo, y en relación a incidencias en relación a la debida cotización, y a reiteración de la solicitud', y contra el Decreto de la Concelleira Delegada de Economía e Facenda del Concello de Santiago de fecha 13 de julio de 2015, que declara la jubilación forzosa del recurrente con fecha 2 de agosto de 2015.

La sentencia de instancia desestimó el recurso presentado por el Sr. Avelino rechazando cada uno de los motivos impugnación que esgrimió en su escrito de demanda frente a los actos administrativos objeto de recurso.

Y con el objeto de centrar el debate en esta alzada conviene exponer con carácter previo y por orden cronológico, las actuaciones tanto del recurrente como de la Administración municipal demandada, que integran el expediente administrativo, a saber: 1) El recurrente ha venido desempeñando las funciones del puesto de Letrado-asesor jurídico del Concello desde el mes de diciembre de 1983, hasta su jubilación por edad (65 años), que tuvo lugar en el mes de agosto de 2015.

2) El día 31 de enero de 2015 presentó escrito en la oficina de correos, con registro de entrada en el registro General del Concello Santiago el día 3 de febrero del año 2015, en el que solicitaba la concesión de prórroga en el servicio activo a partir del día 2 de agosto de 2015, hasta el límite máximo que el artículo 67.3 del EBEP posibilita.

3) Este escrito fue complementado con otro posterior, presentado en la oficina de correos el 30 de abril de 2015 y con fecha de entrada en el registro General del ayuntamiento de Santiago el día 5 de marzo de 2015, en el que solicitaba que le fuera concedido el incentivo de jubilación en los términos previstos en el artículo 13.6.3 de la Acuerdo regulador de personal funcionario al servicio del ayuntamiento de Santiago de Compostela.

4) Por Decreto de la Conselleira Delegada de Economía e Facenda del Concello de 7 de julio de 2015, se acordó rechazar la solicitud formulada por el Sr. Avelino , previos los informes de la Jefa de personal del ayuntamiento y del Secretario Xeral-Director de la Asesoría jurídica, ambos de 6 de julio de 2015.

5) Al folio 16 del expediente administrativo consta incorporada una diligencia de intento de notificación de dicho acto administrativo, expedida por la Jefa del departamento municipal de personal del Concello, haciendo constar que a las 13:45 horas del día 11 de julio de 2015 personado el funcionario municipal Sr. Avelino en el departamento de personal, se intentó practicar la notificación de la resolución de 7 de julio, negándose el Sr.

Avelino a firmarla una vez leída la parte dispositiva, lo que se hizo en presencia de dos testigos funcionarios del departamento de personal.

6) Al folio 13 del expediente administrativo consta incorporado un informe firmado por tres funcionarios del Concello, según los cuales los días 13, 14 y 15 de julio del 2015 se intentó nuevamente notificar el Decreto de 7 de julio de 2015 en el despacho del recurrente no pudiendo llevarse efecto ya que aquel no acudió esos días a su puesto de trabajo, permaneciendo la puerta cerrada con llave. Este intento de notificación los días 14 y 15 de julio (en horarios de 9:30 y 13:30 horas) también tuvo lugar en el domicilio del Sr. Avelino sin que conste la presencia en él de ninguna persona. Finalmente el Decreto de 7 de julio de 2015 fue notificado personalmente al interesado el día 16 de julio de 2015.

7) El día 13 de julio de 2015 la Concelleira Delegada de Economía e Facenda dictó Decreto que declaraba la jubilación forzosa, por edad, de don Avelino con efectos del día 2 de agosto de 2015, fecha en la que el señor Avelino tenía cumplidos los 65 años. Esta resolución fue notificada el 27 de julio siguiente.

8) El 23 de julio del año 2015 el Sr. Avelino presentó escrito en el Concello en el que solicitaba que se le tuviese por reconocida la prórroga de servicio activo por silencio positivo, y que, en consecuencia, se abstuviese el Concello de dictar, o en caso de haberse dictado, de suspender sus efectos, de cualquier resolución posterior contradictoria con el acto presunto.

9) El escrito presentado el día 23 de julio del año 2015 fue tramitado por el Concello como recurso de reposición contra la denegación de prórroga del servicio activo.

10) Y fue desestimado por Decreto de 27 de julio de 2015, notificado el 3 de agosto siguiente.



SEGUNDO .- Sobre la sentencia de instancia: Tal como se ha adelantado en el anterior fundamento de derecho, la sentencia de instancia desestimó el recurso presentado por el Sr. Avelino rechazando cada uno de los motivos impugnación que esgrimió en su escrito de demanda frente a los actos administrativos objeto de recurso.

Y así, respecto de la ausencia del trámite de audiencia, el juez de instancia entiende que a pesar de que no se haya ofrecido audiencia al interesado, sin embargo no se debe anular el acto impugnado pues se puede prescindir de dicho trámite cuando no figuren en el expediente ni se hayan tenido en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, como refería el artículo 84.4 de la entonces vigente Ley 30/1992 .

En segundo lugar, y en cuanto a que el acto impugnado no contenía pie de recurso, se dice que sí contenía pie de recurso solo que el interesado no lo presentó pues lo que hizo fue presentar un escrito el 23 de julio de 2015 en el que indicó que había obtenido su derecho por silencio positivo y este escrito fue tramitado como recurso de reposición, y por tanto ninguna indefensión se le produjo por el hecho de que lo hubiese recibido unos días antes del cese por jubilación pues en todo caso el acto era ejecutivo.

En tercer lugar el juzgador a quo descarta la existencia de un silencio administrativo positivo pues la resolución de 7 de julio de 2015 fue notificada personalmente al actor en las dependencias municipales el 16 de julio de 2015, y a los efectos de fijar el plazo del que disponía la Administración para resolver, ha de tenerse presente el intento de notificación acreditado al folio 13, tal como permite el artículo 58 de la ley 30/92 , lo que aquí sucedió dos días antes del plazo, al que siguieron otros dos intentos frustrados más de notificación, todos hechos en el despacho del funcionario.

Y en cuanto al fondo del asunto, el juez de instancia rechaza igualmente los argumentos de impugnación esgrimidos por el actor en su demanda, pues en cuanto a la motivación del acto denegatorio de la prolongación del servicio activo, dice, en síntesis, que los criterios y las causas de la denegación fueron expresados en la resolución de 7 de julio de 2015 al referirse a necesidades organizativas y a próximas movilidades, por lo que se cumplió la exigencia formal que impone la norma al margen de que el interesado hubiese presentado su solicitud fuera de plazo.



TERCERO .- Motivos de apelación. Sobre la incongruencia omisiva en la identificación de las actuaciones impugnadas: El apelante en su recurso comienza alegando que la sentencia de instancia incurre en una incongruencia omisiva en la relación de las actuaciones impugnadas tal como se recoge en su antecedente de hecho primero.

En efecto, en el antecedente de hecho primero tan solo se hace referencia al Decreto de 7 de julio de 2015, y no a los demás actos ya identificados como impugnados en el escrito de interposición del recurso, así como en el suplico de la demanda presentada con posterioridad: 'el silencio a la solicitud de prolongación de servicio activo, y en relación a incidencias en relación a la debida cotización, y la reiteración de la solicitud', y el Decreto de la Concelleira Delegada de Economía e Facenda del Concello de Santiago de fecha 13 de julio de 2015, que declara la jubilación forzosa del recurrente con fecha 2 de agosto de 2015.

Pero este error, cometido en un antecedente de la sentencia y no en el apartado destinado a exponer los fundamentos jurídicos que sustentan la decisión final -corregido además en el fundamento de derecho primero-, carece de relevancia a efectos de declarar si la sentencia de instancia, en cuanto a la desestimación del recurso, es o no conforme a derecho. Y es que, aun cuando en su parte dispositiva se refiere tan solo al Decreto de 7 de julio de 2015, a esta solución se ha llegado después de resolver cada uno de los motivos de impugnación esgrimidos por el actor en su demanda, que giraban, y giran ahora en esta alzada, en torno al reconocimiento del derecho de la prolongación del servicio activo, bien sea porque se entienda que ha operado la figura del silencio administrativo positivo, bien porque se entienda que debe prosperar alguno de los otros motivos de impugnación, lo cual de estimarse conduciría a la anulación de las actuaciones impugnadas.

En este mismo apartado del recurso de apelación el apelante aprovecha para hacer una serie de consideraciones en relación a la fecha de registro de entrada de la solicitud de prolongación del servicio activo, reprochando igualmente la afirmación que se hace en la sentencia de que el interesado presentó su solicitud fuera de plazo, alegando asimismo que en el expediente no se le ha conferido un trámite de audiencia, que no se le ha informado del plazo legal para la interposición de recurso de reposición, que después de su jubilación la defensa municipal se llevó a cabo por un técnico de la administración general habilitado provisionalmente, que la externalización de abogado fue suprimida en fechas posteriores a la jubilación, y que el Ayuntamiento no ofreció un proyecto de recursos humanos objetivo y serio para el servicio de asesoría jurídica anterior a la fecha de jubilación.

Sin embargo todas estas cuestiones deberán de analizarse conjuntamente con los temas que constituyen y forman parte del fondo del asunto: la conformidad a derecho o no del acto denegatorio de la prolongación de servicio activo.

Lo mismo se puede decir de las alegaciones que se hacen respecto de la prueba propuesta en el procedimiento por la parte actora, tanto la testifical como la documental, y de las decisiones que haya adoptado el juez de istancia en orden a su práctica en el acto de la vista.



CUARTO .- Sobre la omisión del trámite de audiencia: Alega el apelante que la falta de audiencia previa al Decreto de 7 de julio comporta la infracción de preceptos constitucionales básicos de nuestro Ordenamiento jurídico, tales como el artículo 9 y 24 de la CE , además de la infracción del artículo 84 de la Ley 30/1992 , pues la solicitud del interesado resultó alterada por los informes que sirvieron de base a la resolución impugnada sin posibilidad alguna de contradicción, lo que se agrava si tenemos en cuenta que ni siguiera se ofreció plazo de recurso de reposición en plazo que pudiera incidir en la resolución final pues ya no restaba el preceptivo mes entre ambas resoluciones (la desestimaciòn de la solicitud de prolongación de servicio activo y la de jubilación forzosa).

En cuanto a la vulneración de derechos constitucionales que el apelante asocia a la omisión del trámite de audiencia, recordemos aquí la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, que tiene su reflejo en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2017 (Recurso: 1824/2015 ), según la cual: 'conviene recordar el tratamiento jurisprudencial de la eventual omisión del trámite de audiencia, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la naturaleza del procedimiento. Como hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2012 (rec. cas. núm. 1673/2011 ) citando a su vez la sentencia de 11 de julio de 2003 (rec. cas. núm. 7983/1999 ), FJ 2º, «ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art.

62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC. Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado'.

Si llevamos esta doctrina al caso que nos ocupa, no puede estimarse que la falta del trámite de audiencia en el procedimiento en el que recayó el Decreto de 7 de julio de 2015, haya de provocar su nulidad, por las razones expuestas en la citada sentencia, ni a su anulabilidad, al no haberse causado indefensión.

Esto no quiere decir que el Concello de Santiago haya actuado correctamente dictando el Decreto una vez emitido los informes de signo contrario a la estimación de la prolongación solicitada (informes de la Jefa de personal del ayuntamiento y del Secretario Xeral-Director de la Asesoría jurídica, ambos de 6 de julio de 2015), sin haber dado oportunidad al actor de hacer alegaciones; trámite que se prevé de forma expresa en normativa sectorial cuando en los informes previos a la resolución definitiva se concluya la no concurrencia de necesidades organizativas para amparar a prolongación solicitada, como sucede por ejemplo en el ámbito sanitario (Orden de la Consellería de Sanidade de 3 de julio de 2012, por la que se regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, y Orden de 5 de diciembre de 2013).

Tampoco quiere decir que se acepten los fundamentos expuestos en la sentencia (según la cual se podía prescindir del trámite de audiencia pues no figuraban en el expediente ni se tuvieron en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado), que acoge a su vez al tesis defendida por el letrado del Concello en el acto de juicio.

Y es que, la aplicación de aquella previsión legal ( artículo 84.4 de la Ley 30/92 , y artículo 82.4 de la vigente Ley 39/2015 ) cobra todo su sentido en los procedimiento iniciados de oficio, donde existe un acuerdo de inicio notificado al interesado, en el que se definen los hechos por los que se inicia y sus posibles consecuencias, pero no en los procedimientos iniciados a su instancia.

Lo que quiere decir es que la ausencia del trámite de audiencia no dará lugar a la anulabilidad del Decreto de 7 de julio de 2015, en los términos previstos en el artículo 63.2 de la Ley 30/92 ( artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015 ), al no haberse causado una indefensión real y material al recurrente, pues, como él mismo señala en su escrito de apelación, en el curso del procedimiento aportó prueba documental con el objeto de suplir la falta de audiencia administrativa, y además ha tenido oportunidad de rebatir los informes que obran en el expediente administrativo mediante la interposición del recurso de reposición que se le ofrecía en el acuerdo impugnado.

El hecho de que el Decreto de 7 de julio de 2015 se hubiese notificado el día 16, y por tanto a menos de un mes de la fecha de jubilación (2 de agosto), no impedía su impugnación, primero en la vía administrativa, y posteriormente en la vía judicial, como así ha hecho el actor. La fecha de notificación del acto denegatorio, y el mayor o menor espacio temporal respecto de la fecha de jubilación no incidía en la resolución final, pues una resolución estimatoria extemporánea implicaría reponer al interesado en el puesto para el que inicialmente se le había denegado la solicitud de prolongación en el servicio activo.

Por todo ello, ha de ser desestimarse este primer motivo de apelación.



QUINTO. - Sobre el silencio administrativo positivo. Desestimación: Bajo el siguiente apartado del recurso, y a propósito del silencio administrativo positivo con arreglo al cual el apelante entiende ganada su solicitud, el apelante trata de negar virtualidad y eficacia a los intentos de notificación del Decreto 7 de julio de 2015, alegando para ello que un intento de notificación no es notificación a los efectos de eficacia del acto si no cumple determinados requisitos que, a su juicio, aquí no se han dado hasta la notificación de 16 de julio de 2015, fecha en la que, también a su juicio, ya había operado el silencio positivo 'falta de notificación de la resolución sobre prolongación de servicio activo con menos 15 días de antelación a la fecha de jubilación -cómputo sobre días hábiles, esto es, festivos y día 25 del Apóstol Santiago- y comporta por tanto silencio positivo y la invalidez de la resoluciones posteriores que traigan causa de esta resolución' (alega en su recurso).

El artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), establece que: 'La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación'.

Por su parte, el artículo 49 del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, de aplicación ratione temporis, -y en la redacción dada por la Ley 1/2012, do 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias de empleo público de la Comunidad Autónoma de Galicia, establecía lo siguiente: '1. A xubilacion forzosa do persoal funcionario declarase de oficio ao cumprir a persoa a idade legalmente establecida.

Malia o anterior, o persoal funcionario pode solicitar, cunha antelación mínima de tres meses e máxima de catro meses adata na que cumpra a idade de xubilación forzosa, a prolongación da permanencia na situación de servizo activo, ata o cumprimento da idade máxima legalmente establecida, que se concederá, de ser o caso, por periodos dun ano renovables anualmente por solicitude da persoa interesada presentada cun prazo de antelación minima de tres meses á data de finalización da prolongación concedida e, de non presentar solicitude, declararáse de oficio a xubilación forzosa.

A aceptación ou a denegación destas solicitudes resolveráse de forma motivada sobre a base dalgúns dos seguintes criterios: a) Razóns organizativas derivadas da planificación do emprego público.

b) Resultados da avaliacion do desempeño da persoa solicitante.

c) Capacidade psicofísica da persoa solicitante, acreditada mediante resolución, ditame ou informe médico.

Asi mesmo, o órgano competente en materia de persoal da consellaria, o organismo ou a entidade en que preste servizos a persoa funcionaria emitira informe motivado relativo a concesión ou denegación da prolongación da permanencia no servizo activo (...)'.

Y como normativa complementaria, la Orden de la Consellería de Facenda de 7 de enero de 2013, por la que se regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, establece en su artículo 4.2 que: ' Si antes de los quince días anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, el órgano competente no dictara resolución expresa sobre la prolongación de la permanencia en el servicio activo, se entenderá estimada la solicitud de la persona interesada, a los efectos establecidos en elartículo 43 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común' .

En base a esta normativa la Jefa de Departamento de persoal del Concello en su informe de 6 de julio de 2015 concluye que ' Si antes de los quince días anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, el órgano competente no dictara resolución expresa sobre la prolongación de la permanencia en el servicio activo, se entenderá estimada la solicitud del Sr. Avelino , a los efectos establecidos en elartículo 43 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común' .

Y por tanto, si la fecha en la que el actor tenía que jubilarse era la de 2 de agosto de 2015, esto significa que el día hasta el cual debería de haberse notificado la resolución denegatoria, era el 17 de julio de 2015, pues como ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 24 de febrero de 2016 (recurso 326/2014 ), los quince días anteriores deben de computarse sin excluir los inhábiles, al tratarse de un plazo que rige para la Administración y no para los administrados.

De esta manera, para no entender estimada la solicitud por silencio administrativo la resolución denegatoria tenía que notificarse antes del día 17 de julio. Los quince días anteriores a la fecha de la jubilación (2 de agosto) eran los comprendidos entre el 1 de agosto y el 18 de julio, debiendo excluirse del cómputo tanto el día 2 de agosto (día de la jubilación), como el día 18 de julio (comprendido en los quince días), atendiendo a la literalidad de la norma, que obliga a dictar la resolución 'antes' de los quince días 'anteriores' a la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación.

Y en este caso el acuerdo denegatorio de la solicitud de prolongación en el servicio activo se notificó personalmente al interesado el día 16 de julio, y por tanto dentro del plazo de quince días, lo que descarta la existencia de un acuerdo estimatorio por el juego del silencio administrativo positivo.

Pero es que además, a los efectos previstos en el artículo 58.4 de la Ley 30/92 - artículo 40.4 de la Ley 39/2015 (' Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado' ), ya se podía entender cumplida la obligación de notificar dentro de plazo, sino el día 11 de julio (frente a las alegaciones del apelante de que ese día era sábado y las oficinas del Concello estaban cerradas, el abogado del Ayuntamiento no insiste sobre ello en su escrito de oposición al recurso de apelación), sí los intentos de notificación que tuvieron lugar los días 13, 14 y 15 de julio, tanto en su lugar de trabajo, como en su propio domicilio (los días 14 y 15), con resultado infructuoso.

Y por tanto no puede considerarse estimada por silencio positivo la solicitud presentada por el actor, porque antes de los quince días anteriores a la fecha del cumplimiento de la edad de jubilación forzosa no solo se notificó la resolución expresa denegatoria, sino que incluso se produjeron los intentos de notificación a que se refiere el informe obrante al folio 16 del expediente administrativo.

Bajo este apartado del recurso de apelación, las alegaciones relativas a la fecha de registro de entrada de la segunda solicitud, y a que esta fecha no se recoge ni en la resolución administrativa ni en la sentencia de instancia, también carecen de relevancia en la solución final del recurso, al igual que el reproche que hace el apelante frente a las decisiones adoptadas por el juzgador a quo en el acto de la vista rechazando la prueba testifical y documental propuesta por aquella parte para tratar de acreditar la notificación del acto administrativo. Su denegación tendría que haber sido combatida en el mismo acto de la vista mediante la interposición del recurso de reposición, conforme a lo previsto en el artículo 78.17 de la LJCA .

En todo caso, la testifical fue correctamente denegada pues, en efecto, una cosa es la notificación y otra distinta son los intentos de notificación, y con la testifical propuesta lo que pretendía demostrar el actor era que la notificación del Decreto de 7 de julio tuvo lugar el día 16 de julio de 2015; dato que ya resultaba de la resolución acompañada con el escrito de interposición del recurso.

Y en cuanto a que los intentos de notificación que tuvieron lugar en su lugar de trabajo (los días 13, 14 y 15 de julio) y en su domicilio (los días 14 y 15 de julio) no reúnen los requisitos exigidos en la Ley 30/92 - puesto que en las inmediaciones de su despacho existen numerosos funcionarios a quienes poder dejar las notificaciones en ausencia del propio letrado, o porque no se intentó practicar en la personal de un vecino-, precisamente con esos intentos de notificación lo que se procuraba era practicar una notificación personal del Decreto, y esto no se conseguiría si la notificación se hiciese a través de otros funcionarios del entorno de su despacho, o a través de vecinos.

Sobre esto último se puede añadir que el artículo 59 de la Ley 30/92 no obligaba intentar la notificación de los actos a través de personas diferentes a las del propio interesado. Lo que establecía el indicado precepto es que 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo' , y que 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes', lo cual se ha cumplido en este caso.

El Sr. Avelino alega igualmente, para tratar de justificar su ausencia en el lugar de trabajo los días 13, 14 y 15 de julio (lunes, martes y miércoles), que eran días de actividad judicial.

Sin embargo no ha practicado prueba demostrativa de que las razones de esta ausencia fuese el deber de acudir a juicios interviniendo en representación y defensa del Concello.



SEXTO.- Sobre la motivación de los acuerdos denegatorios de las solicitudes de prolongación de servicio activo: En cuanto a la conformidad a derecho o no del Decreto de 7 de julio de 2015, denegatorio de la solicitud presentada por el apelante, ya hemos adelantado que el juez de instancia rechazó los argumentos de impugnación esgrimidos por el actor en su demanda, pues en cuanto a la motivación dice, en síntesis, que los criterios y las causas de la denegación de la prolongación de servicio activo fueron expresados en la resolución de 7 de julio de 2015 al referirse a necesidades organizativas y a próximas movilidades, por lo que se cumplió la exigencia formal que impone la norma al margen de que el interesado habría presentado su solicitud fuera de plazo.

Sobre la necesidad de motivar los acuerdos que resuelven estas solicitudes el artículo 67.3 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público (igual precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), ya nos decía que: ' No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación '.

Esta Sala en sentencia de 23 de junio de 2015 (Recurso: 138/2015 ), se ha pronunciado a propósito de la interpretación del artículo 67.3 del EBEP , de la siguiente manera: ' a) La aceptación o denegación de la prolongación del servicio activo es una potestad discrecional.

b) Tal potestad discrecional queda en manos de la Administración Pública competente vinculada a su potestad de organización del servicio y recursos humanos en relación con las condiciones del solicitante.

c) Como toda potestad discrecional cuenta con limitaciones, tanto las relativas a la exigencia de motivación, como la observancia de los derechos fundamentales y principios generales del Derecho, particularmente la interdicción de la arbitrariedad.

La exigencia de motivación: a) Se encarece si se deniega la prolongación del servicio activo (reviste mayor entidad que si se concede, por fuerza del apartado a) del artículo 54 de la Ley 30/1992 )...

b) Se encarece igualmente si supone apartarse del precedente o conculca el principio de igualdad, por la fuerza del apartado c) del artículo 54 de la Ley 30/1992 ; y c) Sólo puede reputarse motivación idónea la congruente con la finalidad de la potestad y que no comporte una actuación material fuera del procedimiento legalmente establecido '.

Y estas exigencias se han cumplido en el supuesto objeto de nuestro análisis, en el que no se trata de enjuiciar o valorar la conformidad a derecho de la habilitación provisional de técnicos de la administración general para llevar a cabo la defensa jurídica del Concello, pues constituye una cuestión ajena a este procedimiento, al igual que la trayectoria del apelante durante los años en los que desempeñó el puesto de asesor jurídico, como ha señalado el juez de instancia en el acto de la vista. Sino que partiendo de la realidad existente a la fecha de su jubilación, lo que se debe de comprobar es si las razones en base a las cuales la Administración se opuso a la prolongación en el servicio activo, son suficientes y válidas para denegarla.

La Orden autonómica de 7 de enero de 2013 que regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo , establece en su artículo 3.2 lo siguiente: ' Recibida la solicitud, la Dirección General de la Función Pública remitirá una copia a la Secretaría General Técnica de la consellería u órgano competente en materia de gestión de personal de la entidad pública instrumental en la que la persona funcionaria esté prestando sus servicios, que emitirá informe motivado relativo a la concesión o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, en el que se deberán tener en cuenta, los siguientes extremos: Las razones organizativas o funcionales existentes.

El rendimiento o los resultados obtenidos.

El absentismo observado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud (...)'.

Han sido razones organizativas o funcionales las que han justificado la denegación de la solicitud de prolongación en el servicio activo del apelante, expuestas en el informe emitido por el Secretario Xeral-Director de la Asesoría Jurídica de 6 de julio de 2015, destacando las siguientes: que el interesado desarrolló la función de defensa en juicio con autonomía respecto de la dirección de la asesoría jurídica, que salvo circunstancias puntuales no desarrolló la función de asesoramiento legal de la asesoría jurídica, que la situación actual de la asesoría jurídica justifica que dentro de un plan de ordenación de recursos humanos se aprovechen las vacantes que se produzcan especialmente a través de la promoción interna teniendo en cuenta la tasa de reposición de efectivos, que dentro de este plan se reforzará la función de asesoramiento legal y formulación de expedientes, que lo anterior supondrá un rejuvenecimiento del cuadro de personal evitando así que la provisión del puesto de asesor quedase supeditado a las prórrogas anuales del servicio activo del interesado.

Los motivos de discrepancia del Sr. Avelino giran principalmente en que el Ayuntamiento no tenía un Plan o proyecto de recursos humanos en previsión de la vacante del servicio de asesoría jurídica, y que tras su jubilación la defensa municipal se llevó a cabo por técnicos de la administración general habilitados provisionalmente.

Pero, como ya se ha adelantado, no se puede entrar a enjuiciar si tras la jubilación del apelante ha sido o no correcto el empleo del mecanismo de la habilitación de técnicos de la administración general para llevar a cabo la defensa jurídica del Concello, cuando además la realidad existente al momento de su jubilación era la vigencia del contrato de la asesoría jurídica externa con la UTE Roibás e González-Concheiro (que asumía la defensa jurídica del Concello), el cual no fue resuelto hasta el mes de diciembre de 2016. Y que en la RPT aprobada en el año 2013, figuraban 2 puestos de trabajo pertenecientes al Grupo A1 de la asesoría jurídica, jefatura de servicio de contencioso y otro de asesor.

En cuanto a la insistencia de que el Concello no elaboró un previo plan o proyecto de Recursos Humanos, cabe decir que a diferencia de lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco de los Servicios de Salud, que en el ámbito sanitario sí exige un Plan de Recursos Humanos, esta exigencia no se recoge en el EBEP ni en otra normativa que afecte a otros ámbito de la actuación de la Administración Pública.

En todo caso, la ausencia de letrado asesor en el Concello con motivo de la jubilación del apelante no implica que el asesoramiento y defensa jurídica del Concello quedase desatendido por las razones expuestas, que a su vez tienen su apoyo en las razones organizativas y de planificación recogidas en el informe del Secretario Xeral-Director de la Asesoría Jurídica, suficientes para considerar conforme a derecho la denegación de la prolongación en el servicio activo, cuyo cese trae causa además en una jubilación forzosa que, por razón de edad, le correspondía obtener al apelante.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia confirmada.

SEPTIMO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso aun cuando la pretensión revocatoria ejercitada por el Sr. Avelino es desestimada, la discrepancia de esta Sala con alguna de las consideraciones que se recogen en la sentencia de instancia, tal como se ha expuesto a lo largo de los fundamentos de derecho de la presente, y que afectaron principalmente a la omisión del trámite de audiencia y al intento de notificación que se dijo haber tenido lugar el día 11 de julio de 2015, generando dudas de hecho y de derecho sobre estos extremos, impide la imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Avelino contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 28 de marzo de 2017 en autos de Procedimiento abreviado número 343/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0261/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.