Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 42/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4149/2015 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00042/2018

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENZA: /2018

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDEMENTO ORDINARIO núm. 4149/2015

RECORRENTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚM. NUM000 DE LA CALLE000

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONCELLO DA CORUÑA/XUNTA DE GALICIA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ- PTE

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

JULIO DÍAZ CASALES

A CORUÑA, a sete de febreiro de dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 4149/2015, presentado pola COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚM. NUM000 DE LA CALLE000 , representado polo procurador Sra. Graiño Ordoñez , dirixido polo letrado Dª Graiño, contra a aprobación definitiva de la modificación do PLAN ESPECIAL DE PROTECCION E REFORMA INTERIOR DA CIDADE VELLE E PESCADERÍA. É parte a Administración demandada o CONCELLO DA CORUÑA, asistida do letrado dos seus servizos xurídicos e XUNTA DE GALICIA , polo letrado da Xunta.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía indeterminada .

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordo municipal de 26.01.2015 de aprobación da REVISIÓN E ADAPTACIÓN DO PLAN ESPECIAL DE PROTECCION E REFORMA INTERIOR DA CIDADE VELLA E PESCADERÍA..

A recorrente obtivera unha licenza o 27.08.2010 ( ascensor e ampliación do edificio ó patio e adaptación da envolvente da cuberta .. ) a que renunciou ( acordo municipal de 04.02.2011 ).

SEGUNDO.-En concreto, o recorrente, ataca as previsión do Plan especial con base en: a) alteración substancial do PEPRI que requería un novo trámite de información pública - art. 130 RD 2159/1978 , b) falta de motivación das modificacións insiridas no PEPRI ( verbo do anterior ), en concreto, a situación de fora de ordenación do edificio, a imposibilidade de facer obras de ampliación ó presentar elementos disconformes, a imposibilidade do aproveitamento baixo cuberta ( art. 99 ), c) arbitrariedade do PEPRI: limitación de alturas, elementos disconformes....

Os codemandados formulan oposición a súa pretensión. A) non se indican que modificacións substanciais esixirian un novo trámite de información pública, b) non se achega o acordo da comunidade do art. 45.2.d LXCA , c) dase resposta as cuestións suscitadas polo recorrente na alegación 1560, d) motivanse as razón para a catalogación do edificio, a restricción do PEPRI respecto do art. 103 LOUGA é unha esixencia do art. 20 Lei 16/1985 e 78 RPU....

Compre resolver con carácter previo a oposición formulada polo Concello da Coruña verbo da infracción do artigo 45.2.d LXCA , e debemoslo facer en sentido desestimatorio dado que se xunta os autos o acordo da Comunidade de Propietarios de 11.05.2015 autorizando á presidencia á formulalo recurso. No 1º punto da orde do día da reunión figura que o contencioso a formular o será contra o PEPRI da cidade vella e pescadería polo que non existe dúbida de que se cumpre coa esixencia do art. 45.2.d.

A seguinte alegación a resolver é de tipo formal: necesidade dun novo trámite de información pública ó existir modificacións substanciais, tal e coma impón o artigo 85-86 da LOUGA.

O que acontece é que, para sustentar este motivo de nulidade do PEPRI, non chega con alegar que se realizaron modificacións substanciais ( relevantes ) no documento inicialmente aprobado senón que é preciso identificar cales foron ditas modificacións e razoar porque acadan o carácter de substanciais - STS 11.05.2009 , 08.03.1994 ... ) - e nada fai o recorrente a estes efectos, o que carreta que rexeitémolo motivo.

TERCEIRO.-Resoltas os anteriores puntos quizabes sexa necesario facer unhas consideracións de tipo xeral verbo do exercicio do ius variandi por parte do Concello de A Coruña na revisión do PEPRI, e verbo da esixencia de motivación co fin de dar resposta á denunciada arbitrariedade, imposibilidade de acadalos fins pretendidos, falta de motivación ...

O Tribunal Supremo en STS 14.7.11 (A LEI 119916/2011) ( rec. 378/2008 ) refírese ao exercicio da potestade de plan : ' Esta Sala do Tribunal Supremo ha declarado en repetidas ocasións -sirvan de mostra as sentenzas do 14 de febreiro de 2007 (A LEI 4555/2007) ( casación 5245/2003 ) e 28 de decembro de 2005 ( casación 6207 / 2002 ) - que a potestade para revisar ou modificar o plan é discrecional ( ius variandi), de modo que, dentro das marxes establecidas na normativa aplicable, o planificador urbanístico dispón de liberdade para escoller, entre as distintas alternativas posibles, a que considere máis conveniente para a mellor satisfacción do interese público. Liberdade de criterio -non condicionada por dereitos adquiridos, nin por compromisos anteriores da Administración-, que non pode ser substituída, no seu núcleo de oportunidade, pola distinta opinión ou vontade dos particulares, nin pola decisión dos órganos xurisdicionais ( artigo 71.2 da Lei 29/1998 (A LEI 2689/1998) reguladora desta Xurisdición). Por iso insistimos tamén en que o éxito alegatorio e argumental fronte ao exercicio de tal potestade, en casos concretos e determinados, ten que basearse nunha clara actividade probatoria que deixe ben acreditado que a Administración, ao planificar, incorreu en erro, ou obrou á marxe da discrecionalidad , ou con afastamento dos intereses xerais a que debe servir, ou sen ter en conta a función social da propiedade, ou a estabilidade e a seguridade xurídicas, ou con desviación de poder, ou falta de motivación na toma das súas decisións; directrices todas elas condensadas no artigo 3 en relación co 12 da Lei do Solo , Texto Refundido de 1976 (actuais artigos 2 e 3 do vixente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Lexislativo 2/2008 , do 20 de xuño (A LEI 8457/2008) ).

Evidentemente ou falarmos dunha potestade discrecional esta pode ser obxecto de control polos Tribunais, e a estes efectos a, a xurisprudencia do Tribunal Supremo, desde a STS 11.7.87 ( Pte. Sr. Delgado), e posteriores ( STS 20.12.91 - Pte. Sr. Delgado Barrio; STS 21.1.97 - Pte. Sr. Sanz Bayón, STS 23.4.98 - Pte. Sr. Sanz Bayón etc.) veu acollendo a doutrina do control da discrecionalidad dos aspectos discrecionales das potestades administrativas, no ámbito da potestade de plan urbanístico. Tras afirmarse o ius variandi recoñecido á Administración, pola natureza normativa do plan e a necesidade de adaptalo ás esixencias cambiantes do interese público, que xustifican o que a Administración poida revisar ou modificar o plan urbanístico por esixencias do interese público actuando discrecionalmente (non arbitrariamente) e con observancia dos principios contidos no art. 103 da CE (A LEI 2500/1978) , reiterouse polo Tribunal Supremo que esta facultade innovadora da Administración materializada na ordenación dun Plan Urbanístico, ten uns límites propios derivados do necesario acatamento dos estándares urbanísticos previstos na lexislación xeral sobre ordenación do chan, non menos que á adecuada satisfacción das necesidades sociais e do interese público a cuxo servizo ha de estar subordinada a ordenación territorial con ausencia, en todo caso, de calquera tipo de arbitrariedade na solución dos problemas urbanísticos expostos dentro dunha realidade social. O control da discrecionalidad desenvólvese a través de: a) o control dos feitos determinantes, que na súa existencia e características escapan a toda discrecionalidad ; b) o axuizamento da actividade discrecional á luz dos principios xerais do dereito, o que implica que a actuación da Administración ha de axustarse ás esixencias dos devanditos principios. A STS 11.7.87 afirmou que a revisión xurisdicional da actuación administrativa estenderase, en primeiro termo, á verificación da realidade dos feitos, para, en segundo lugar, valorar se a decisión planificadora discrecional garda coherencia lóxica con aqueles, de forma que cando sexa clara a incongruencia ou discordancia da solución elixida coa realidade, a decisión resultará viciada por infrinxir o ordenamento xurídico, e concretamente, o art. 9.3 da CE (A LEI 2500/1978) .

A motivación da decisión do planificador plásmase na memoria, como exteriorización das razóns que xustifican o modelo territorial elixido ou as modificacións introducidas. Como se indica na STS 26.7.06 ( Pte. Sr. Menéndez- rec. 2393/03 ) ' o ordenamento xurídico habilita á Administración para actuar atribuíndolle potestades, atribución que se realiza sempre atendendo ao logro dun determinado fin que explícita ou implicitamente debuxa o propio ordenamento, debido a que 'só o fin perseguido 'xustifica' unha actuación administrativa e ademais ese fin ha de ser precisamente o 'fixado' polo ordenamento xurídico'. E máis adiante: O control da discrecionalidad administrativa no ámbito urbanístico, como se indica na STS 21.1.97 entre moitas outras, opera a través da verificación da realidade dos feitos, valorando se a decisión planificadora discrecional garda coherencia lóxica con aqueles.'

E a STS 30.10.13 (A LEI 177088/2013) ( rec. 2258/2010 - Pte. Sr. Fernández Valverde) di no seu FJ.VII:

'.- Así, entre outras, nas SSTS do 26 de xullo de 2006 (A LEI 95385/2006) ( casación 2393/2003 ), 30 de outubro de 2007 (A LEI 193733/2007) ( casación 5957/2003 ) e 24 de marzo de 2009 ( casación 10055/2004 ) insistimos, precisamente, en que 'as potestades de plan urbanístico atribúense polo ordenamento xurídico coa finalidade de que a ordenación resultante, no deseño dos espazos habitables, dos seus usos e dos seus equipamentos, e das perspectivas do seu desenvolvemento, ampliación ou expansión, sirva con obxectividade os intereses xerais; non os intereses dun ou duns propietarios; nin tan sequera os intereses da propia Corporación Municipal'.

Máis en concreto, na STS do 20 de abril de 2011 (A LEI 29226/2011) ( casación 1735/2007 ) declaramos que '(...) A potestade para establecer, reformar ou cambiar a planificación urbanística non é só unha potestade, senón que constitúe, ademais, un deber administrativo de inexorable cumprimento cando as circunstancias do caso esíxano, como sinala o artigo 156.d) do Regulamento de Plan . Estas circunstancias do caso veñen representadas pola satisfacción dos intereses xerais, que poden demandar os cambios precisos para mellorar e perfeccionar a ordenación do chan. En definitiva, a potestade de plan inclúe a da súa reforma ou substitución, para realizar os axustes necesarios ás esixencias cambiantes do interese público. Esta doutrina tradicional, e consolidada pola xurisprudencia desta Sala, sobre o exercicio do ' ius variandi' non está exenta de límites. Así, os contornos dentro dos cales se ha de mover a decisión do planificador son, quizais o máis significativo, a proscripción da arbitrariedade, pois a decisión ten un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación as técnicas tradicionais do control dos actos discrecionales, como o control dos feitos determinantes, a motivación e non incorrer en desviación de poder. Ademais, ha de axustarse en tal planificación ao interese público que constitúe o epicentro de toda a súa actuación, sempre tomando en consideración a función social que constitucionalmente cumpre o dereito de propiedade, exartículo 33.2 da CE (A LEI 2500/1978)'.

Verbo da esixencia de motivación a STS 19.10.2011 dispón: ...a esixencia de motivación dos actos administrativos que é consecuencia da interdicción da arbitrariedade proscrita nos artigos 9 e 103 da Constitución matízase nos supostos de Revisión do Plan Xeral, en que é suficiente unha motivación xeral e non a especificación concreta referida a cada parcela, como declara a STS do 5 de decembro de 1995 e, especialmente na STS do 11 de novembro de 2004 e 26 de xaneiro de 2005 , que reflicten a diferenza na intensidade da motivación segundo a innovación prodúzase no seo dunha Revisión xeral do plan ou dunha Modificación puntual do mesmo

Coa xurisprudenza citada podemos resolvelas impugnacións realizadas verbo da arbitrariedade da revisión do PEPRI e a ausencia de motivación denunciada.

Respecto desta ( falta de motivación ) figuran no expediente a contestación as alegacións formuladas pola Comunidade de Propietarios á aprobación inicial en termos suficientes para posibilitar que o administrado coñeza o criterio da administración e o porque da decisión: a situación de fora de ordenación é consecuencia de que a fachada e cuberta non é acorde co novo PEPRI, minguase o nivel de protección do edificio e o PEPRI posibilita a instalación baixo cuberta e regula as bufardas. O recorrente amosase disconforme co criterio indicado, mais non é posible falarmos de ausencia de motivación.

Tampouco concorre a denunciada falta de motivación derivada da inclusión do edificio do núm. NUM000 da r/ CALLE000 dentro do PEPRI. Coma indica o letrado do Concello o edificio xa estaba catalogado no PEPRI do ano 1998 o formar parte da zona de respeto dun BIC do conxunto histórico, sen que se mudaran as circunstancias e na revisión do PEPRI minguaronlle o nivel de protección, de estructural a de significación arquitectónica ambiental, polo que non existe a falta de motivación denunciada.

Tampouco é preciso que o PEPRI reflicta as consecuencias que se derivan da declaración de edificio fora de ordenación mais aló das urbanísticas.

Verbo da arbitrariedade, que o recorrente concreta na imposición de alturas ( pretensión final de obter alturas identicas a tódolos edificios afectados polo PEPRI que resultaría imposible de acadar ) e reposición de elementos ós materiais orixinarios ( cando se contaba con licenza ) xunta coa nova regulación dos baixo cuberta, compre indicar que é unha opción urbanística posible e válida que o Concello impoña unha restricción verbo do réxime existente; nova regulación que, inevitablemente, afectará en maior ou menor grao ós edificios , provocando, en determinados supostos, que os edificios afectados sexan declarados en situación de fora de ordenación, pois tal afectación atende, como a xurisprudencia vén declarando - Sentenzas do Tribunal Supremo do 13 de decembro de 1982 ( RJ 19827956 ), 2 de febreiro e 1 de marzo de 1983 ( RJ 19833322 yRJ 19831355)- a procurar que o edificio así cualificado non prolongue a súa existencia máis tempo do que resulte do seu estado físico, sen que poida coadyuvarse a iso pola realización de determinadas obras, polo que tal situación non significa por si que o edificio por ela afectado convértase sen máis en obxecto irremisible de calquera actuación legal que implique a súa inmediata desaparición, xa que isto só pode suceder pola súa propia consumición ou polo exercicio de previsións do Plan.

Non se achega polo recorrente ningúnha proba que acredite unha desviación de poder por parte do Concello ou unha afectación singularísima na propiedade da recorrente, senón que falarmos dunha limitación xeral que afecta a outras moitas propiedades e que, en por si, é perfectamente válida. Fronte á acción administrativa, cando esta preséntese como racional, é dicir adecuada ás esixencias da situación e axustada aos fins xerais de congruencia coa utilidade pública e a función social da propiedade, non pode prevalecer o criterio dos particulares salvo cando estes demostren -pois a eles tal carga, de «maneira cumprida», como di a xurisprudencia, corresponde- que o acordado pola Administración infrinxe a legalidade, ou é de imposible realización ou lesiona desproporcionadamente, respecto da alternativa utilidade xeral perseguida, tales intereses privados, non gardando a debida congruencia cos seus fins ou a adecuada igualdade entre os afectados.

O feito de que a limitación de altura/reposición de elementos sexa unha pretensión ( obxectivo final ) de difícil consecución o estar condicionada a futuras reformas nos edificios situados fora de ordenación non supón que non poida ser establecida polo Concello da Coruña e que dificultade de obtención de resultados ( reais ) sexa equiparable a unha actuación arbitraria; o mesmo compre dicir verbo das novas condicións que establece o PEPRI para os usos baixo cuberta, o que carreta que rexeitémolo motivo alegado.

CUARTO.-O recorrente denuncia que a limitación establecida no art. 60 PEPRI ( autorización de obras de ampliación sempre que o edificio non presente elementos disconformes ) infrinxe o artigo 103 LOUGA ó que se remite o propio PERI no artigo 85.

O que acontece é que non concorre a infraccion denunciada; o artigo 103 LOUGA, no seu punto 3, autoriza, nos edificios parcialmente fora de ordenación, obras de ampliación da superficie construída que se determine polo plan xeral respectivo, e o artigo 62 da LOUGA establece unha serie de liimitacións as potestades de modificación atribuidas os plans especiais verbo dos xerais e ningunha delas é a denunciada polo recorrente. O plan especial de protección - art. 69 LOUGA- pode ter coma unha das suas finalidades a adopción das medidas necesarias para a recuperación dos valores que se deban protexer, impoñendo as limitación que resulten necesarias.

Coma indica a STS 09.06.1990 :Certamente da natureza normativa do plan deriva a aplicabilidade no seu ámbito do principio da xerarquía normativa - art. 9.º3 da Constitución ( RCL 19782836e ApNDL 1975-85, 2875)- aínda que con algúns matices determinados, dun lado, pola concepción aberta e evolutiva dos Plans Xerais e, doutro, pola peculiaridade dos Plans Especiais: a diferenza dos Plans Parciais, os Especiais non son simple desenvolvemento e concreción do Plan Xeral pois en razón da súa específica finalidade dispoñen dunha ampla marxe de apreciación para o logro do seu obxectivo.

E así, a xurisprudencia admite claramente a posibilidade de que un Plan Especial modifique a ordenación establecida no Plan Xeral co límite de que non pode substituír a este como instrumento de ordenación integral do territorio - art. 17.1 do Texto Refundido da Lei do Solo ( RCL 19761192e ApNDL 1975-85, 13889)- nin tampouco pode modificar a estrutura fundamental que traza o Plan Xeral - art. 23.2 do Texto Refundido: Sentenzas do 19 de xaneiro e 27 de febreiro de 1987 ( RJ 19871775 yRJ 19873378 ), 8 de abril de 1989 ( RJ 19893452), etc.

En resume, o PEPRI da pescadería e cidade vella non está condicionado neste punto pola previsión do PXOM de A Coruña - ó que se remite o artigo 103 LOUGA- , e dentro das medidas dirixidas a recuperalos valores do patrimonio cultural encaixa a esixencia de realizas fachadas en materiais nobres ( madeira ), polo que é posible condicionala realización de obras de ampliación á retirada de elementosdisconformes,o que carreta que rexeitémolo recurso. A esto engadimos que o prexuízo denunciado é consecuencia da renuncia á licenza outorgada baixo a vixenza do PEPRI de 1998.

Outra das impugnacións que se realizan fronte ó PEPRI é o relativo ás alturas do CALLE000 NUM000 , dado que a situación actual de BAIXO + CINCO ANDARES se transforma en BAIXO + CATRO ANDARES + ÁTICO o que considera pouco razoable e que infrinxe o principio de igualdade ( comparación cos edificios da r/Hospital e Papagayo ) e que non é acorde coa altura máxima do edificio ( 18 m) o que, segundo o artigo 96 do PEPRI posibilita cinco andares.

Verbo do principio de igualdade; o recorrente pretende a comparación- sen proba de ningún tipo- con edificacións de diferente condición: novas/antigas, catalogadas e non, polo que non é válido o termo de comparación. Polo demais, e coma dixemos na Sentenza 455/2017 ( relativa a outra construcción da mesma rúa ) :A parte demandante insiste en que hai casas enfronte das súas ás que se lles recoñece máis altura. Pero do anteriormente exposto resulta que iso está xustificado: ademais do criterio do ancho de vía, hai máis elementos que hai que ter en conta. Hai que analizar caso por caso. Pretendeuse manter a altura das edificacións existentes, á marxe de se no PEPRI establécese igualmente unha limitación ás súas alturas, que poderá terse en conta nun futuro, non constituíndo o obxecto do presente recurso a determinación sobre se pasan ou non a situación de fóra de ordenación e as consecuencias que poidan diso derivarse.

Conforme dispón o artigo 48.5 da LOUGA: '5. O plan urbanístico deberá fixar a altura máxima das edificacións en proporción ao ancho das vías e espazos libres, de modo que queden garantidas as mellores condicións posibles de soleamiento e ventilación natural das vivendas'.

.....recoñécese a realidade e mantéñense as alturas das edificacións preexistentes se non hai razóns de protección do patrimonio que o desaconsellen. Caso de demolición só permítese baixo máis tres ou baixo máis catro.

ao 27, impares, eran baixo máis tres ó catro e bajocubierta que se conserva en 2015, coa excepción do 17, sete plantas, que se reduce a catro, como se ve no plano de alzado. Estudouse caso por caso cada fronte de fachada. Aténdese ás alturas orixinarias. Os demandantes nunca tiveron nin cinco nin seis, e por iso non se lles pode dar agora.

Como se dicía na sentenza desta Sala e Sección do 19 de xuño de 2014, ditada en autos de PO 4200/2013 , '...o artigo 48.5 da Lei 9/2002 di: 'O plan urbanístico deberá fixar a altura máxima das edificacións en proporción ao ancho das vías e espazos libres, de modo que queden garantidas as mellores condicións posibles de soleamiento e ventilación'. O precepto refírese ao ancho das vías en xeral, non ao que teñan enfronte dunha leira determinada. Ademais a finalidade que se persegue lógrase mellor con alturas menores, e as dúbidas interpretativas en materia de plan urbanístico hai que resolvelas en favor da menor edificabilidade (artigo 6 da devandita lei). Por iso ter en conta, a efectos de fixación da altura máxima permitida dun edificio, a anchura media predominante e maioritaria dunha rúa, e non a que poida ter nun lugar concreto, non contradi o disposto no artigo 48.5. E polo que se refire ao principio de igualdade, a súa aplicación require que haxa tamén unha total semellanza entre os termos para comparar, e isto non ocorre no presente caso, pois os edificios aos que se refire a parte actora para poñer de manifesto a infracción do devandito principio están situados en esquinas e dan, ademais da a RÚA...., a outras que teñen unha maior anchura. Por tales motivos o recurso ten que ser desestimado'.

Tampouco pode pretendela aplicación do artigo 96 do PEPRI xa que está previsto para edificios de nova construcción ( que deben adaptarse as esixencias do PEPRI ) e non para os preexistentes.

Verbo da transformación ( xurídica ) que sufriu o edificio: conversión do 5 andar en ático. A xurisprudencia ( STS 27 febreiro 1995 [ RJ 1995, 1081] ) indica que 'a concreta cualificación dos terreos está en función dos criterios e finalidades perseguidos polo planificador ou para unha adecuada ordenación da cidade, tendo en conta as necesidades da comunidade e a utilización racional do chan, o cal comporta a fixación de prioridades como obxectivo e o señalamiento de medios para o seu logro, que entrañan unha razoable actividade discrecional da Administración en cumprimento do establecido no art. 103, 1 CE ( RCL 1978, 2836) . Entra, pois, dentro das facultades do planificador o señalamiento das correspondentes determinacións urbanísticas, tendentes ás referidas finalidades. Esta posibilidade - obrigar a recualo último andar- está comprendida dentro do ius variandi atribuido á administración e falarmos dunha disposición de tipo xeral e non de aplicación exclusiva ó edificio da r/ CALLE000 NUM000 , polo que non pode cualificarse de arbitraria. O recorrente non perde o uso actual do 5º andar e só no caso de acometer unha obra de rehabilitación tería que acomolo 5º andar as condicións que o PEPRI establece para os áticos cunha posible perda de superficie habitable, mais esta é unha consecuencia da condición de efificio fora de ordenación.

Respecto do fondo de edificación; o PEPRI non muda a realidade actual, é dicir, mantén a situación existente ( planos de aliñación ), se ben é posible que afecte á pretensión do recorrente: establecemento dun ascensor no fondo da planta baixa ecompensaciónós propietarios ( que perderían superficie útil ) coa ampliación do fondo da edificación. O PEPRI autoriza - con condicións- a obra do ascensor mais ( parece, xa que falarmos dunha hipótese o non existir proxecto de obra ) parece rexeitala compensación. Esto non é, en modo ningún, contrario á normativa dado que os recorrentes non tiña consolidado dereito urbanístico ningún, conservando a situación actual.

En resumo movéndose, como vimos, a decisión recorrida no campo da discrecionalidad, o único motivo determinante de nulidade dela sería que incidise en arbitrariedade, non aténdose ás esixencias propias da dinámica urbanística, aparecendo a decisión como caprichosa ou gratuíta, ou que, aínda non sendo así, vulnerase apreciables intereses particulares nun grao tal que iso resulte desproporcionado co fin de utilidade común que a Administración debe observar por imperativo supremo de suxeición na súa actuar aos seus propios fins xustificativos e por requirilo así a concreta actuación que se pretende executar, o cal aquí de ningún xeito acontece.

O dito obriga a rexeitalo recurso.

QUINTO.-No facemos declaración das custas ó existir dúbidas fundadas en dereito, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que Rexeitámolo recurso contencioso-administrativo presentado pola COMUNIDADE DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚM. NUM000 DA CALLE000 contra O ACORDO DE 26.01.2015 do Pleno municipal do Concello da Coruña ( aprobación definitiva da revisión e adaptación do plan especial de protección e reforma interior da cidade vella e pescadería ).

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso- Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, a sete de febreiro de dous mil dezaoito.