Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 42/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 306/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0006094
Procedimiento Ordinario 306/2019
Demandante: D./Dña. Irene
PROCURADOR D./Dña. CARLOS JESUS BLANCO SANCHEZ CUETO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 42/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 17 de Enero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 306/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 17/1/19 por la que se deniegan
visados para familiares de ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por la Abogada del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14/3/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto, actuando en la representación que de Dª. Irene ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 306/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 9/5/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 28/5/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 31/5/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 12/6/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/1/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.

SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Irene recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 17/1/19 denegatoria de visados para familiares de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado instado por el Sr. Torcuato . Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y sin articular motivos impugnatorios se invoca parcamente la aplicación de los artículos 45 y 57 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). Alude para ello, de una parte, a la condición de soltero [aporta acta de soltería y cédula de identidad donde así figura - Documentos Nº 11 y 12 del escrito de interposición] y ' dependiente de su madre' del solicitante del visado, el Sr. Torcuato . De otra, a la capacidad económica de la reagrupante para hacer frente a las necesidades económicas de su hijo [en tal sentido, Documentos Nº 5 a 10 (nóminas y extractos bancarios)].

Invoca asimismo las remesas remitidas al reagrupado y que figuran en los certificados expedidos por las entidades MoneyGram y Rea Payment Institution, EP S.A.U. referentes al período comprendido entre el 19/1/11 y el 3/9/18 [Documento Nº 3 del escrito de interposición]. Precisa al efecto que si bien como destinatarios de los mismos aparecen otros hermanos del solicitante, se trataba de atender al reagrupado articulando los envíos a través de aquéllos en tanto que se encontraba ' viviendo en un campo' y así ' era más viable enviarlos a los hermanos mayores para que lo hicieran llegar a su hermano al lugar donde estudiaba en ese momento'.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación el régimen normativo y la doctrina legal de aplicación, concluye en la ausencia de dependencia económica del reagrupado respecto de la reagrupante. Ello al no considerar suficientes las remesas remitidas ni entender acreditada la concreta situación económica del solicitante.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 17/1/19 deniega los visados para familiares de ciudadano de la Unión Europea instados por Dª. Delfina y D. Torcuato en fecha 20/12/18 respecto de su madre, la Sra. Irene , de nacionalidad española.

-Expresa la actuación denegatoria que no se acredita estar a cargo del familiar comunitario, siendo así que ' el total de las remesas recibidas durante los últimos años no alcanza el 51% del PIB mensual per cápita de 2017 en R. Dominicana, baremo que se utiliza en estos casos y que asciende a 15.128 RD mensuales, lo que indica que algún otro tipo de ingreso tuvieron que generar los interesados para poder subsistir'.

-En lo que hace a la valoración de las circunstancias personales, económicas y sociales, razona que ' en la solicitud dicen ser solteros, pero no aportan certificado de la Oficialía Civil del Estado emitido por Circunscripción correspondiente corroborando este hecho o si tienen una relación análoga a la del matrimonio 'unión libre'.

Ambos solicitantes declaran estar viviendo con su abuela por lo que no se puede considerar que se encuentren en situación de desamparo o abandono. La Sra. Delfina presenta escrito de la empresa Supermercado Manolín, E.I.R.L. acreditando que está trabajando en dicha empresa por la que percibe un salario. Es evidente que la solicitante no necesita ser mantenida en todo lo necesario para vivir. El Sr. Torcuato declara estar estudiando Ingeniería de Sistemas pero el certificado de estudios que presenta se refiere al período mayo-agosto de 2017.

No aporta ningún certificado de estar estudiando en la actualidad. No aporta certificado de defunción de su otro progenitor que legalmente, en caso de necesidad, ha de contribuir a los alimentos de su hijo ( artículos 203 , 205 y 207 del CC de la R . Dominicana). La edad que tienen (23 y 30 años), hace presumir racionalmente que pueden llevar una vida independiente y acceder al mercado laboral dominicano. En definitiva, no se considera justificada la imposibilidad del interesado de subvenir a sus necesidades, atendiendo a la información aportada'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, bien puede colegirse que la cuestión controvertida en la presente litis consiste en determinar si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 c) RELCRUE para el otorgamiento del pretendido visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec.

114/2007)].

A tal efecto, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)].

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la mentada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a ' los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)' (apartado c)).

Por su parte, el artículo 2 RELCRUE establece que ' El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne al presente supuesto, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios. En relación con tal cuestión, la Sala Tercera declara en la Sentencia (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) que ' [...] a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ''.

Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz. A tal respecto, con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra ' a cargo' de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C-1/2005) -más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones: -La calidad de miembro de la familia ' a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un ' dato escueto y simple' que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas.

Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por la propia demandante y se derivan del expediente administrativo, si el solicitante se ha venido encontrando o no a cargo de su madre, de nacionalidad española y que actúa como reagrupante. De cuanto se ha expuesto no aparece controvertido el envío de remesas en las cuantías y períodos que ya han sido transcritos. Tampoco se discute la circunstancia de que el reagrupado, nacido el NUM000 /95, reside en la República Dominicana o que su madre haga lo propio en España. Lo que verdaderamente se cuestiona por la Administración exterior es la plena acreditación de las circunstancias personales, económicas y sociales del reagrupado. En particular, se incide en el hecho de que se encuentra en edad laboral y sería capaz de subvenir a la satisfacción de sus necesidades económicas.

A diferencia del grado de detalle sobre determinados particulares, se prescinde por la parte demandante de justificar otros extremos que devienen decisivos para que pudiera prosperar la demanda. Así las cosas, no se menciona siquiera a la figura paterna sin que quepa presumir que se encuentre desentendido del cuidado o prestación de auxilio económico a su hijo máxime en atención a las obligaciones civiles que le atañen.

Asimismo, como se destaca por la demandada, se trata el reagrupado de persona en edad laboral, del que si bien no consta desempeño profesional alguno, tampoco se esgrime incapacidad o imposibilidad para tal ejercicio. Aun cuando se sostiene estar estudiando, solo se justifica el que se haya matriculado hasta el año 2017 y no se suministra elemento probatorio alguno en relación con la titularidad o no de inmuebles o la percepción de cualquier tipo de subsidio.

En consecuencia, aun admitiendo la relevancia de los envíos de dinero efectuados por la reagrupante, adolece la demanda de una falta de información acerca de otros extremos decisivos que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado y, por ende, procede la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por Dª. Irene contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 17/1/19 [por la que se deniegan visados para familiares de ciudadano de la Unión Europea] y, en consecuencia, confirmamos dicha actuación.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0306-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0306-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo