Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 420/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1071/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0016410
Procedimiento Ordinario 1071/2016
Demandante: D./Dña. Sagrario
PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS ROMERO GARCIA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 420/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
D. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
D. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 1071/2016 promovido por el procurador
de los tribunales don José Carlos Romero García, en nombre y representación de DOÑA Sagrario contra la
resolución de 15 de junio de 2016, dictada por la Embajada de España en Teherán, que desestima el recurso
de reposición interpuesto contra la de 2 de mayo de 2016 que le deniega el visado de reagrupación familiar
de carácter comunitario solicitado por la misma; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION
GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : La recurrente arriba expresada interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que se revoque la resolución impugnada declarándola nula por ser contraria al ordenamiento, y se conceda la autorización de visado comunitario pudiendo posteriormente la interesada acceder a la residencia de comunitario al acceder a España dentro del marco legal establecido.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 29 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- .-Tiene el recurso planteado resolución de 15 de junio de 2016, de la Embajada de España en Teherán, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 2 de mayo de 2016, que deniega el visado comunitario por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por doña Sagrario , de nacionalidad iraní y residencia en dicho país, en cuanto esposa de don Luis Pedro , de origen iraní, nacionalidad holandesa y residente comunitario en España.

La resolución de 2 de mayo de 2016, se denegó el visado al considerar que 'la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable'.

La que resuelve el recurso de reposición razona que: 'Tercero.- De las alegaciones formuladas, la documentación acompañada al recurso, así como la que ya se aportó durante la tramitación del procedimiento en vía de solicitud, no es posible deducirse que el vínculo matrimonial anterior con la Sra. Genoveva se encuentre disuelto.

En virtud de lo que refleja el 'Shenasnameh' -libro de familia- nº NUM000 y número de serie NUM001 , aportado por la interesada en su expediente, y emitido por parte de la Organización Nacional del registro Civil, órgano dependiente del Ministerio del Interior de la R.I. de Irán, el Señor D. Luis Pedro mantiene vínculos matrimoniales bígamos con dos esposas: - Con doña Genoveva con nº de código nacional NUM004 , fecha de nacimiento NUM002 /1960, expedido en el área de registro uno de Someeh Sara; y con fecha de matrimonio 02/05/2000, registrado con nº 28/81 ante el Consulado de la Haya.

- Y doña Sagrario con nº de código nacional NUM003 , fecha de nacimiento NUM005 /2014, expedido en el área de registro 10 de Teherán; y con fecha de matrimonio 21/10/2014, registrado con nº NUM006 ante la notaría pública 84 de Karaj.

Sin que en ningún momento se haga constar registro de inscripción de divorcio con la Sra. Genoveva , competente que lo acredite, pese a las alegaciones manifestadas en el recurso de reposición interpuesto.

Por lo expuesto, no puede considerarse acreditada de forma fehaciente la disolución del vínculo matrimonial anterior en virtud de la legislación iraní vigente y que regula el estatuto personal de los interesados.

Cuarto.- La coexistencia de dos vínculos matrimoniales nos lleva a considerar éste como un matrimonio poligámico. Las reglas de Derecho Internacional privado español rechazan la institución matrimonial poligámica por la aplicación de la excepción del orden público internacional, contenida en el artículo 12.3 del código civil .

Quinto.- Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, el orden público internacional español considera que la poligamia es contraria a los principios y valores fundamentales de nuestro ordenamiento, particularmente el principio de igualdad entre el hombre y la mujer, la dignidad constitucional de la mujer y la concepción española del matrimonio. Resulta incuestionable la incompatibilidad de nuestro ordenamiento con el mismo de la poligamia.

Sexto.- Es así que tales matrimonios nunca serán considerados válidos en España y es ésta la situación que impide reconocerle cualquier tipo de efecto jurídico al segundo matrimonio celebrado por el interesado, incluyéndose el derecho de reagrupación familiar reconocido en el art. 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000 .' Se solicita por la recurrente se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se conceda a la recurrente el visado solicitado.

La representación del recurrente alega en fundamento de su pretensión que el primer matrimonio entre don Luis Pedro y su primera esposa doña Genoveva se disolvió por divorcio el 2 de abril de 2010, por lo que cuando se contrajo el nuevo matrimonio no existía vínculo matrimonial alguno. Añade que el nuevo matrimonio se ha inscrito sin ningún problema en Holanda, por lo que no existe razón alguna para dudar de su licitud, al haberse inscrito en un registro Civil de un estado comunitario, inscripción que España no puede ignorar ni cuestionar.

El Abogado del Estado alega que el reagrupante conserva la nacionalidad iraní, y que no se ha acreditado el divorcio con su primera esposa ante las autoridades iranies por lo que nos encontramos ante una situación de bigamia, que en España y Comunidad Europea no puede ser reconocida.



SEGUNDO.- Son datos a tener en cuenta para resolver el recurso planteado que don Luis Pedro , de nacionalidad neerlandesa y conservando su nacionalidad iraní, contrajo matrimonio con doña Genoveva el 28 de diciembre del 2000 en el Municipio de Breemen (República federal de Alemania).

Los citados cónyuges decidieron divorciarse y siendo ambos de nacionalidad neerlandesa y por lo tanto ciudadanos comunitarios se dirigieron al Juez holandés.

El Juez neerlandés, en concreto el Juzgado de Zutphen, se declaró competente para conocer del asunto y proceder con el divorcio puesto que ambos cónyuges tuvieron el último domicilio conyugal en los Países Bajos y que el régimen matrimonial adoptado se regía por el derecho neerlandés, según el reglamento CE 2201/2003. El Juzgado de Zulphen (en la sección de familia procedimiento n. 104070 FA RK 09-1255) disuelve el vínculo conyugal contraído el 28 de diciembre de 2000 en el Municipio de Breemen (República federal de Alemania), procediendo con fecha 21/04/2010 al divorcio entre las partes don Luis Pedro y doña Genoveva .

Consta en autos la sentencia de divorcio de la Sala de Asuntos Civiles (familia) Juzgado de Zuphen expedida el 21 de abril de 2010 donde consta la disolución del matrimonio entre don Luis Pedro y doña Genoveva acompañada de la correspondiente traducción jurada.

Nos encontramos por tanto ante un matrimonio y siguiente divorcio entre dos ciudadanos comunitarios con nacionalidad neerlandesa. Es cierto que doña Genoveva posee doble nacionalidad neerlandesa e iraní, pero eso no impide que contraiga matrimonio y luego divorcio en Europa, siendo, como es, ciudadana comunitaria.



TERCERO.- Al supuesto que examinamos es de aplicación el artículo 2 a) del RD 240/2007, de 16 de febrero , que establece que el régimen especial de familiares de ciudadanos comunitarios se aplica, entre otros, a 'su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio'. El artículo 3 de esa misma norma dispone que 'las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo' .

Se ha de recordar que esta última norma, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del mencionado Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano.

Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 .

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE ) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38 , titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5 , 6, apartado 2 , y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4 , 6 y 8 del Real Decreto 240/2007 , reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano comunitario no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).



CUARTO.- Pues bien, el matrimonio entre la recurrente y el esposo reagrupante don Luis Pedro , se celebró en Irán el 21 de octubre de 2014-folio 34 del Expediente Administrativo-E.

En la cédula de identidad iraní de don Luis Pedro - folio 36 del expediente- aparecen las dos esposas, tanto la primera doña Genoveva , y la actual doña Sagrario , por lo que es cierto que conforme indica la resolución que se impugna, el divorcio con doña Genoveva no fue tenido en cuenta, se ignora por qué causa, por las autoridades iraníes, pero lo cierto es que el divorcio se produjo el 21 de abril de 2010, y también es cierto que en un Registro Civil de Holanda, estado miembro de la Unión Europea, en concreto en el Registro Civil de Staphen -folios 30 a 33 del Expediente Administrativo- se procedió a la inscripción del matrimonio celebrado el 21 de octubre de 2014 con doña Sagrario , y para la inscripción de un matrimonio en un Registro civil de la Unión europea no se hubiera podio realizar si tuviere el esposo reagrupante dos esposas, es decir, haber incurrido en bigamia, y mientras dicha inscripción no se anule, el matrimonio es válido.- En el acta de matrimonio iraní de fecha 24 de octubre de 2014, entre la recurrente y don Luis Pedro se hizo constar que el esposo no tenía ninguna otra esposa, y el Tribunal de Familia de Teheran expidió autorización pese el nuevo matrimonio.

En definitiva, el matrimonio entre reagrupante y reagrupada se ha inscrito en un registro Civil Comunitario, y esta inscripción, cuya autenticidad y veracidad de contenido no han sido puestas en duda por la referida delegación diplomática española en Teheran, acredita que en el tráfico jurídico dicho matrimonio es cierto y real, causando los efectos legalmente previstos. Mientras dicha inscripción no se anule por los procedimientos legalmente previstos (a instancia del Ministerio Fiscal o cónyuges o personas con interés legítimo y directo) el citado matrimonio está vigente, por lo que no cabe legalmente que ahora la delegación diplomática alegue, para denegar el visado de reagrupación, que el mismo se ha celebrado sin disolverse previamente un matrimonio anterior porque, se insiste, esa inscripción en un registro Civil comunitario acredita lo contrario.

Por todo lo razonado, procede, con anulación del acto recurrido por no ser conforme a derecho, estimar el presente recurso, y reconocer el derecho de la actora a obtener el visado de entrada en España de régimen comunitario por reagrupación familiar.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima ' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300€), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Sagrario , contra la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la misma y declarar el derecho de doña Sagrario a obtener el visado de entrada en España en régimen comunitario en los términos expuestos con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía no superior a 300 euros y en los términos recogidos en el fundamento de derecho quinto .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-1071-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1071-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.