Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 420/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 300/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 000420/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. EUGENIO ANGEL ESTERAS IGUACEL
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO GARCIA MATA
Dª. MARIA DEL CARMEN MUÑOZ JUNCOSA
D. EMILIO MOLINS GARCIA-ATANCE
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En Zaragoza, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrati¬vo del TRIBUNAL SUPE¬RIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sec¬ción 2ª), el recurso de apelación interpuesto por don Secundino , representado por la Sra.
Procuradora doña Beatriz Pozo Paradís y defendido por la Sra. Abogada doña María Pilar Bailo Ortiz, contra
la sentencia nº 112/2018, de 26 de abril, dictada en el procedimiento abreviado nº 291/2017 del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza en el que es parte apelada la Administración del Estado,
representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza dictó en el procedimiento abreviado nº 291/2017 la sentencia nº 112/2018, de 26 de abril, por la que se acuerda estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Secundino contra la resolución de 29 de junio de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente por incurrir en la causa de expulsión del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, con prohibición de entrada por tiempo de cinco años, expediente NUM000 , ratificando la expulsión pero anulando el periodo de prohibición de entrada en cuanto supere el lapso temporal de tres años, ratificándose en cuanto no supere dicho lapso temporal. Sin declaración de costas.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en un efecto, y dado traslado a la parte demandada formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 2ª, se celebró la votación y fallo del recurso el día 5 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia de primer grado en la que se contiene la siguiente argumentación: 'Valorando los argumentos de las partes, lo primero que debe indicarse es que existe ya una resolución de expulsión del actor ratificada judicialmente en Sentencia firme 98/2017 de 22 de mayo, del Juzgado nº 3 de Zaragoza. En esta Sentencia puede leerse lo que sigue: 'Ante todo debe hacerse notar que consta que ha sido condenado en dos ocasiones por delito de tráfico de drogas, lo que puede significar, lógicamente, incluso que haya cometido esta infracción penal en más ocasiones.

Si se analiza detenidamente la consulta del Registro Central de Penados (folio 17) se comprueba que existen las dos condenas a pena privativa de libertad indicadas. Por otra parte, la suspensión de la pena privativa de libertad respecto de la primera de las condenas, por un período de tiempo de tres años desde 17/12/2013, una vez cometido el segundo delito con fecha 5/8/2014, debe provocar en buen técnica jurídica, la revocación de dicho beneficio penal.

(...) Tratándose de delitos de tráfico de drogas, se deben compartir las manifestaciones del Sr. Abogado del Estado en determinadas ocasiones, en el sentido de que es una fuente de nuevos hechos delictivos y de nuevas infracciones administrativas, lo que supone un evidente menoscabo de la seguridad pública'.

Por añadidura, en punto al arraigo familiar, en la Sentencia firme precitada se ha dicho: 'Por lo que se refiere al arraigo familiar, es cierto que D. Secundino tiene a su esposa e hijos ( Camino , fecha de nacimiento NUM001 /2015; y Juan Alberto , fecha de nacimiento NUM002 /2012, folios 9 y siguientes), en España, pero ello no es elemento suficiente para considerar que no existe una amenaza para la seguridad y salud públicas. En esta labor de ponderación de circunstancias, este elemento no puede sobreponerse a los delitos cometidos, lo cual supone un elemento revelador de una peligrosidad que justifica la correcta actuación de la Administración'.' [...] 'Por añadidura, en nuestro caso, no puede olvidarse que, en puridad, la sanción se ha impuesto por la estancia irregular del art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, por lo que resultaba decisivo, como pudo este juzgador precisar en el acto del juicio, determinar si la resolución de expulsión que conllevó la extinción del permiso ha sido, o no, anulada. Y, ciertamente, la Sentencia 98/2017, de 22 de mayo, del Juzgado nº 3, obrante en las actuaciones, es firme, sin que tampoco conste que se otorgara medida cautelar de suspensión de la resolución objeto de dicha litis, esto es, la resolución de 21 de octubre de 2016.

Siendo esto así, procede en estos momentos aplicar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dimanante de la Sentencia de 23 de abril de 2015, tal y como ha sido entendida por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia). Sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10 de junio de 2015, Apelación 31/2014, Ponente: Ilmo. Sr. Esteras Iguácel, cuando dice: 'La aplicación al caso de la expresada doctrina obliga a desestimar el recurso de apelación interpuesto, porque comprobada la situación de irregularidad del recurrente, la autoridad nacional competente ha adoptado correctamente una medida de expulsión -que incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución-, sin que la misma pueda ser sustituida por multa y sin que concurran las posibles excepciones a que alude la Sentencia del TJUE ya citada'.' [...] 'Más aún, tiene gran importancia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 28 de julio de 2016, con ponencia del Ilmo. Sr. Presidente Zapata Híjar, en la que se confirmó una orden de expulsión de un ciudadano marroquí con dos hijos españoles por el hecho de haberse dictado una anterior orden de expulsión por el mismo motivo (la estancia irregular); todo ello, con base en la siguiente argumentación: '(...) en este caso, hay un evidente hecho negativo que es la reiteración en la desobediencia de la orden de devolución. Primero tras la denegación de la renovación, segundo tras la incoación de un expediente sancionador anterior en el que ya se impuso una sanción de multa y por último lugar al serle archivada la petición de autorización por circunstancias excepcionales precisamente por el motivo fundamental que alega en el recurso, el ser padre de dos hijos menores con nacionalidad española. Esta reiteración obliga al considerar que la imposición de la sanción de expulsión es proporcionada -como ha hecho este Tribunal en reiteradas ocasiones-, lo que en definitiva determina la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia recurrida. Pudiera ser realmente relevante para anular la expulsión su circunstancia de ser padre de dos menores españoles, pero si el recurrente ya ha solicitado esa autorización y no ha sido concedida por los motivos que sean, no es ahora oponible esa circunstancia a los efectos de confirmar o no la expulsión, pues lo contrario conllevaría una situación de irregularidad permanente por parte del actor. Pero es que, además, no puede desconocerse la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, que entiende que en situación de estancia irregular no es posible imponer multa, pues va en contra de la Directiva de retorno, lo que en cualquier caso determina que deba confirmarse la expulsión inmediata'.

Por añadidura, importa dar noticia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 23 de enero de 2016, Apelación 96/2015, Ponente: Ilmo. Sr. García Mata, en la que se revoca la sentencia de instancia que había anulado una expulsión a una ciudadana extranjera con un hijo español con custodia compartida en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por tanto, procede ratificar la expulsión, si bien, en atención al arraigo familiar, se acuerda reducir la prohibición de entrada a un período de tres años, en aplicación del art. 58 de la Ley Orgánica 4/2000.' La parte apelante se muestra disconforme con dicha argumentación. Alega la existencia de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 15 del RD 240/2007, porque el recurrente ya ha cumplido condena por el delito cometido y ha estado trabajando fuera de prisión para sustentar a su esposa y a sus dos hijos nacidos en España. Alude a los permisos de residencia del recurrente, de su esposa, de sus dos hijos y de su padre, y a la justificación de demanda de empleo de la esposa del apelante. Indica que tiene una vida normalizada con su familia en España. Su conducta ha sido correcta en prisión y su expulsión causaría un desamparo a los menores. Cita distintos preceptos de la Directiva 2008/115/CE - arts. 11.1 y 5.b- y del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales - art. 8- y el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aludiendo a la concurrencia de motivos humanitarios para abstenerse los Estados de dictar una expulsión y a la necesidad de respetar la vida familiar.

Invoca, en fin, la necesaria proporcionalidad por entender excesivo el plazo de tres años de expulsión.

El abogado del Estado se opone al recurso. Niega que resulte de aplicación el art. 15 del RD 240/2007.

Alega que las circunstancias personales han sido ya valoradas y que la sentencia no lesiona el principio de proporcionalidad.

Para responder a los motivos de impugnación debe indicarse en primer lugar que no resulta de aplicación el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, porque la esposa e hijos del recurrente son, como él, gambianos. Además, el recurrente fue privado de la autorización de residencia de larga duración por efecto de la sentencia firme 98/2017, de 22 de mayo, del Juzgado nº 3 de Zaragoza.

Resultan por tanto ajustados a derecho los razonamientos de la sentencia apelada, que no vienen sino a reiterar la valoración de las circunstancias familiares y personales del recurrente que ya ha sido realizada en la expresada sentencia firme, si bien la sentencia de primera instancia da lugar, no obstante, a una minoración de 5 a 3 años del plazo de expulsión de la resolución administrativa objeto de este segundo procedimiento en atención a las circunstancias de arraigo reiteradas por el recurrente, minoración que esta Sala no considera correcto ampliar por desaconsejarlo la gravedad de los dos delitos cometidos por el recurrente, ambos de tráfico de drogas, dada la peligrosidad y el menoscabo de la seguridad pública que los mismos comportan.

Cabe añadir que los menores, debemos reiterar que de nacionalidad gambiana, no española, quedarán al cuidado de su madre, a cuyo cargo ya estuvieron durante el internamiento del progenitor. Por su parte, la actividad laboral de este posterior a la libertad penal ha sido ciertamente irregular porque la sentencia de 22 de mayo de 2017 ganó firmeza y desde entonces el recurrente no ostentaba permiso alguno de residencia y trabajo. Su expulsión, por otra parte, no le impide allegar fondos para su familia desde Gambia o desde cualquier otro país no afectado por la prohibición de entrada impuesta en sentencia. No se advierte, en fin, infracción alguna de los preceptos genéricos que invoca el apelante de protección de la vida familiar, porque los dos acuerdos de expulsión se han adoptado ponderando todas las circunstancias concurrentes y otorgando la relevancia que merece a la gravedad de la conducta penal del demandante.

En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas del presente recurso de apelación al recurrente, al desestimarse totalmente el mismo.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Secundino contra la sentencia nº 112/2018, de 26 de abril, dictada en el procedimiento abreviado nº 291/2017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Zaragoza.



SEGUNDO.- Imponemos las costas del presente recurso de apelación al recurrente.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.