Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 420/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 399/2016 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000399/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001841
SENTENCIA Nº 420/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CARBALLO
DÑA. ANA PÉPREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio , representado por la Procuradora Dña. María
RamirezVázquez y defendido por la Letrada Dña. Beatriz López Cosín, contra la Sentencia n.º 12/2016, de 15/
enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado
n.º 577/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA, que
comparece a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 12/2016,, de 15/enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 577/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 11/septiembre/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉPREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 12/2016, de 15/enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 577/2014 .

En el fallo se desestima el recurso con imposición de las costas a la actora.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se expone las posiciones de las partes en los términos siguientes: 'Es objeto del presente recurso la resolución dictada por la administración demandada por la que se impone al recurrente, ciudadano extranjero de un estado miembro de la unión europea, la medida de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, prevista en el art. 15 del RD 240/2007 .

Funda la parte actora su impugnación en la falta de proporcionalidad y motivación de la resolución, en particular por la falta de evaluación de las circunstancias personales del recurrente al amparo del art. 57.5 del mismo texto legal . Opone la administración demandada que las circunstancias del caso, por la gravedad de los hechos y la falta de acreditación efectiva de arraigo familiar del interesado determinan el ajuste a derecho del acto impugnado.' Y tras exponer el contenido de lo dispuesto en el art. 15 del Real Decreto 240/2007 , razona lo siguiente: ' En definitiva y con arreglo a la norma transcrita, la expulsión de extranjeros comunitarios pasa por la valoración del delito cometido por los mismos a efectos de determinar si supone o no una amenaza real y grave para el orden público y la seguridad ciudadana, así como del arraigo personal y familiar del interesado y consecuencias para su familia.

En el caso de autos, cabe valorar de la siguiente manera dichas circunstancias: - En cuanto a la condena sufrida se señala en el expediente que la misma lo fue por un delito de robo con violencia ( Art. 252 CP ) y lesiones agravadas ( Art. 150 CP ), por los que estaría cumpliendo pena privativa de libertad en centro penitenciario, hechos todos ellos que no se discuten por las partes a pesar de que el certificado de antecedentes penales que obra al F. 36 parece indicar otra cosa, por lo que debe existir un error o bien haberse omitido una parte del mismo.

Como término comparativo para calibrar la gravedad de tal hecho, puede citarse la STSJCV de fecha 30 de septiembre de 2015 . En dicha resolución se estudia un supuesto en que el interesado fue condenado a la pena de prisión de un año y dos meses por un delito de robo con fuerza, reputando tal hecho como suficientemente indicativo de la peligrosidad del mismo y justificativo de la expulsión acordada.

- En cuanto a los lazos familiares establecidos, consta que el demandante tiene una pareja de nacionalidad rumana, la cual dispone de trabajo, y con la que tiene una hija menor de edad en común; residiendo ámbas en España. No se ha justificado en autos sin embargo el cumplimiento de los deberes paternofiliales respecto a la citada menor, mediante el oportuno régimen de visitas en el centro penitenciario y pago de cantidades destinadas a su sustento, ni tampoco la existencia una convivencia anterior al ingreso penitenciario, pues de los propios documentos aportados junto con la demanda (Docs. 4 y ss) se desprenden domicilios distintos para el padre (En Valencia) y la madre e hija (En Madrid).

Por lo expuesto, decaen las razones ofrecidas por la parte actora, debiendo ser confirmado el acto impugnado por su ajuste a derecho.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - La expulsión en los términos del art. 15 Real Decreto 240/2007 sólo puede imponerse cuando existan motivos graves de orden público y seguridad pública, que no concurren pues los delitos que se tienen en cuenta (lesiones y robo con violencia) no son delitos contra el orden público.

- El informe de la Abogacía del Estado no entra a valorar la concreta conducta del recurrente.

- En cuanto a su arraigo familiar, ha quedado acreditado que tiene una hija menor de edad, Rebeca , nacida den DIRECCION000 el NUM000 /2010, con residencia legal en España, y una compañera sentimental, Dña. Serafina , de nacionalidad rumana, madre de la hija habida en dicha unión; la madre del demandante reside en el domicilio familiar, colabora en el levantamiento de las cargas familiares, teniendo un trabajo remunerado en la empresa DIRECCION001 , S.L., con antigüedad desde el 02/septiembre/2013.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - El arraigo ya fue valorado a la hora de la adopción de medida cautelar conforme a criterio que fue confirmado por la Sala en la sentencia 481/2015, de 10/junio .

- Se alude a Sentencia del TC de 04/noviembre/2013 y a doctrina de esta Sala que ampara la resolución recaída.



QUINTO.- El recurso debe ser desestimado compartiéndose la valoración de la prueba que se expone en la sentencia apelada.

Tal como se ha argumentado en la sentencia de esta Sala 285/2018, de 6/junio (recurso de apelación 03/2016 ): '

CUARTO.- El art. 15 del RD 240/2007 , dispone:' Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' Por su parte el art. 16 establece que en estos casos, con anterioridad a la resolución de expulsión se requerirá informe de la Abogacía del Estado.

En este caso el expediente de expulsión tramitado al amparo del art. 15 y siguientes del RD 240/2007 , cumple con las condiciones formales exigidas, .... '.

En el presente caso consta el informe de la Abogacía del Estado y no se discute que el recurrente fue condenado por delito de lesiones a la pena de prisión de un año y por delito de robo con violencia a la de 4 años y 6 meses de prisión (folio 3 expediente administrativo).

Y añade la sentencia de la Sala de referencia: '

QUINTO.- En cuanto a cómo debe interpretarse el concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente, con referencia a la STS de 24.5.07 en relación con la insuficiencia de la existencia de condenas penales, por sí solas, para justificar la denegación, más allá de que las mismas denoten una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden o seguridad públicas, lo que exige una apreciación específica desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide, necesariamente, con las apreciaciones que pueden llevar a una condena penal.

La Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...' y la STJCE de 10.7.08, señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, exigiéndose además de la perturbación del orden social una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que la medida respete el principio de proporcionalidad, exigiéndose el examen caso por caso.

Es por ello que resulta difícil establecer criterios apriorísticos en una materia que exige esa labor de análisis del caso concreto.' En el supuesto analizado resulta que el apelante tiene el historial expresado -además de lo que consta en el informe de antecedentes que obra al folio 4- lo que ha sido valorado de forma circunstanciada en el informe de la Abogacía del Estado, en torno a integrar la valoración de que la presencia del apelante representa una amenaza para la seguridad y el orden público. Fundamento y valoración que se comparte por esta Sala, destacando el bien jurídico protegido de los delitos por los que ha sido condenado, así como el elemento temporal en el que se han producido estos delitos, resultando por ello para esta Sección acreditado el compromiso para la seguridad pública como suficiente motivo para la expulsión.

Alegado que el demandante tiene una hija menor y compañera sentimental -que es también la madre-, cabe traer a colación, la Sentencia del TJUE de 8/marzo 2011/, asunto C-34/2009 -sentencia Ruiz Zambrano- que nos dice: 'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menore s del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

A propósito de dos sentencias posteriores a la citada , la SSTJUE de 15 noviembre 2011, asunto C-256/11 , y de 6 diciembre 2012, asuntos acumulados C- 356/11 y C-357/11 en relación con la reagrupación familiar hemos señalado que ' no basta con que a un nacional de Estado miembro le parezca deseable desde el punto de vista económico o familiar permanecer en territorio de la Unión, junto a miembros de su familia no comunitarios, para considerar que el ciudadano de la Unión se ve obligado a abandonar dicho territorio si ese derecho no se le concede, lo que no prejuzga ' la cuestión de si existen otros fundamentos, en especial relacionados con el derecho a la protección de la vida familiar, que se oponen a que se deniegue al derecho de residencia. Esa cuestión, sin embargo, debe tratarse en el marco de las disposiciones referidas a la protección de los derechos fundamentales y en función de su aplicabilidad respectiva'.

Respecto a la segunda ( STJUE de 6 diciembre 2012, asuntos acumulados C-356 y C-357/2011 ), la sentencia de febrero de 2013 destaca fundamentalmente: '... corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si la denegación de las solicitudes de residencia presentadas al amparo de la reagrupación familiar en circunstancias como las enjuiciadas en los litigios principales implica, para los ciudadanos de la Unión afectados, la privación del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto' (4 9) y que 'En el marco de esta apreciación, debe tenerse en cuenta el hecho de que las madres de los ciudadanos de la Unión disfrutan de permisos de residencia permanente en el Estado miembro de que se trata, de modo que, legalmente, no existe ninguna obligación, ni para ellas ni para los ciudadanos de la Unión que están a su cargo, de abandonar el territorio de dicho Estado miembro y el de la Unión en su conjunto' (50) debiendo el juez remitente 'examinar todas las circunstancias del caso concreto a fin de determinar si, de hecho, las decisiones denegatorias de permisos de residencia que son objeto de los litigios principales pueden llevar a privar de efecto útil a la ciudadanía de la Unión de que disfrutan los ciudadanos de la Unión afectados' (53) porque es la relación de dependencia entre el ciudadano de la Unión de corta edad y el nacional de un tercer país al que se deniega el derecho de residencia la que puede desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, dado que es esta dependencia la que llevaría a que el ciudadano de la Unión se viese obligado, de hecho, a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también el de la Unión en su conjunto, como consecuencia de tal decisión denegatoria (56). ' Por su parte la STC 186/2013, de 4 de noviembre , concluye que existe lesión del derecho fundamental del menor a permanecer en España ex art. 19 CE , cuando en el caso concreto el superior interés del mismo pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención, porque en este caso el hecho de que no se le imponga la obligación de salir de España no significa que no se vea obligado a hacerlo, remitiendo por ello a las circunstancias del caso, declarando que no se reconoce en la jurisprudencia constitucional consolidada ni un derecho fundamental a la vida familiar ni tampoco a la reagrupación familiar y concluye: '... procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos ...que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo .' Pues bien, aplicando todos estos criterios al caso de autos, ya hemos señalado anteriormente los hechos concretos que resultan probados del expediente administrativo, a lo que se añade no haber acreditado el apelante la relación afectiva y economía con su pareja y con su hija, lo que priva de amparo y virtualidad a la alegación de arraigo familiar conforme a la doctrina expresada y que no cabe cuestionar por el alegato de que la madre del recurrente colabore en el levantamiento de las cargas de la familia.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio frente a la Sentencia n.º 12/2016, de 15/enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 577/2014 2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.