Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 421/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4411/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00421/2017
Recurso de Apelación nº 4411-2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL-PTE.
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 26 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el nº 4411 de 2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por Dª Paloma Pérez-Cepeda Vila, en nombre y representación de Dª Otilia , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense, con fecha 18 de abril de 2016 , en procedimiento de
suspensión administrativa de acuerdos. Es parte apelante-apelada el Concello de Verín, asistido del Letrado
D. Miguel Diéguez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense se dictó con fecha 18 de abril de 2016 sentencia en procedimiento en procedimiento de suspensión administrativa de acuerdos, con la siguiente parte dispositiva: 'declarar la nulidad de la prórroga de la licencia acordada por Decreto de Alcaldía de 19 de octubre de 2012, respecto de la licencia concedida por Decreto de Alcaldía de 3 de abril de 2009.

Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Por la representación de Dª Otilia se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se estime el mismo y se anule la resolución recurrida, anulando el acuerdo impugnado.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Verín, que además se adhiere a la apelación, interesando se dicte sentencia acogiendo la adhesión y desestimando la apelación y consecuentemente se determine la inexistencia de cosa juzgada y se confirme el fallo en el sentido de declarar la nulidad de la prórroga de la licencia acordada por Decreto de Alcaldía de 19 de octubre de 2012, y conforme a lo dispuesto en el artículo 127.6 de la LJCA , se declare la nulidad de la licencia de la que trae causa la prórroga ilegalmente concedida. Por la representación de Dª Otilia se opone a la adhesión a la apelación y solicita su desestimación.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Dª Otilia (Procuradora Dª Paloma Pérez-Cepeda Vila y el Concello de Verín; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada se hace referencia a que se trata de un procedimiento en que el concello acuerda la suspensión de licencia de obras. Estudia la cuestión referente a la existencia de cosa juzgada. Se hace referencia a la concesión de la licencia municipal el 3 de abril de 2009 y la autorización del inicio de la ejecución de la obra por decreto de 20 de octubre de 2009 y a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense de 30 de octubre de 2008 , y concluye considerando que la licencia es conforme a derecho según la normativa vigente en el momento de su concesión, el PGOM de Verín, de 1998, anulado en la fecha de la referida sentencia. Pero considera que esto no se puede examinar de nuevo puesto que ya se dijo que la licencia no era nula aunque se hubiera anulado el plan. Por ello considera la existencia de cosa juzgada al respecto, mientras que los actos posteriores han de ser analizados a la luz de la normativa posterior, a la fecha de la solicitud de la prórroga.

Con relación a la prórroga, que se basa el concello en el artículo 197 de la LOUGA. Se concedió la prórroga por decreto de 19 de octubre de 2012 , y ahora se quiere anular por conculcar el artículo 197, porque la licencia es contraria a la normativa vigente en ese momento, en que por la anulación del plan general, el suelo pasa a ser suelo rústico, ya no es núcleo rural. La prórroga, para poder ser concedida, ha de partirse de que la licencia ha de ser conforme a la legislación vigente en el momento en que se concede la prórroga. A la fecha de la solicitud y concesión de prórroga, rigen las NNSS, es suelo rústico, no se le puede dar licencia, no es ninguno de los supuestos en que lo permite el artículo 33 de la LOUGA. Por ello se considera conforme a derecho la suspensión de los efectos de la prórroga, es nula porque se ha autorizado la continuación de unas obras que en ese momento constituyen una infracción urbanística muy grave, artículo 217.2 de la LOUGA.

Considera también que sí es competencia municipal al amparo de los artículos 212 y 214, y que se trata de la suspensión de efectos de un decreto municipal del alcalde, aunque pueda intervenir la autoridad autonómica pidiendo la nulidad de la licencia o de la prórroga, pero también el alcalde puede acordar la suspensión de la prórroga porque conculca de forma grave la ordenación urbanística. Y considera que no procede indemnización, que excede del objeto del recurso. No analiza nada más porque es incidir en lo mismo.

Y declara la nulidad de la prórroga.

La parte apelante, titular de la licencia, se refiere a la legalidad de la prórroga que es considerada ilegal en la sentencia, y entiende que la interpretación que da la Xunta de Galicia al artículo 197.2 de la LOUGA es contraria a lo que dice la Instrucción 1/2011, que contiene los criterios de interpretación después de la reforma de 2010. Considera que la prórroga se puede conceder sin más requisitos, sin exigir que la licencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de la concesión de la prórroga. El concello se funda en que el plan en que se basaba la licencia está anulado cuando se solicita la prórroga, y rigen las NNSS de Verín que no permiten la licencia, razón por la que no le concede la prórroga.

La parte apelante considera, además, que se incurre en incongruencia omisiva por no resolver, porque las competencias del alcalde podrán ser para acordar la suspensión pero no para anular, y que el artículo 212 es solo para licencias u órdenes de ejecución y el juez ha considerado el argumento reiterativo y no lo ha resuelto. Que no tiene en cuenta que esto se denunció a la APLU, que archivó la denuncia y por eso se remite al alcalde. Que no se trata del tema referente a que no es una causa de nulidad del artículo 62.1 f) y que sea nula la prórroga. Que no se trata de la cuestión referente a que la nulidad ha de ser manifiesta. Y que no se ha resuelto el tema de que el artículo 106 pone un límite a las facultades revisoras en la revisión de oficio.

Sobre la competencia del alcalde: que el juez ha colocado primero el artículo 214 y después el artículo 212. El alcalde ha de dar cuenta a la consellería, que es la competente. En suelo rústico no tiene competencia el alcalde. Que ha de acudir, si quiere actuar, a los artículos 102 y siguientes de la ley 30/1992 . Y la instrucción señala que el régimen de distribución de competencias entra en vigor de forma inmediata. Al folio 113 ter consta el archivo de la APLU. Que la denuncia la presentan otros denunciantes pero considerando competente a la APLU, y que esta entiende que no hay ilegalidad. Inseguridad jurídica, artículo 9.3 CE , porque son denuncias iguales pero cambian al nombre de los denunciantes. Que el alcalde puede acordar la suspensión pero dar traslado para que anule la consellería. Imposibilidad de aplicar el artículo 212 a las prórrogas, solo a licencias y ordenes de ejecución. Y que conforme al artículo 106 de la Ley 30/92 , no se puede tirar la casa porque tiene licencia pero no se pueden seguir las obras porque la prórroga ha sido anulada. Se refiere al límite a las facultades revisoras dado el absurdo a que se llega. Y la mala fe de las denuncias.

En cuanto al Concello de Verín, parte apelante-apelada, refiere que la licencia fue concedida en base al plan de 2007, en ejecución de sentencia por considerar que no precisaba de reparcelación de fincas. Se anula el plan en 2007. En más de tres años no se hace nada y se pide la prórroga el 16 de octubre de 2012, pero del plazo de finalización, no de inicio. Se le concede la prórroga. Se le denuncia. No están de acuerdo los técnicos sobre la legalidad o no y se pide informe a la Diputación Provincial, 15 de octubre de 2015. En el plan de 1998 era suelo de núcleo rural y ahora es suelo rústico. Cuando se concede la licencia, el 3 de abril de 2009, ya estaba anulado el plan por el Tribunal Supremo. Cuando pide la prórroga para finalizar las obras ni las había empezado. Que no hay cosa juzgada. El juez lo dice así porque ya se dictó una sentencia sobre la licencia, que la consideró legal, de 30 de octubre de 2008 , contra la resolución que le exigía, previamente a la licencia, la normalización de fincas. Pero que no se dictó ninguna sentencia que dijera que la licencia es legal. Nunca se recurrió la licencia. Por eso se le concede la misma. La legalidad de la licencia se examina ahora por primera vez. No hay cosa juzgada. Y que la nulidad de la prórroga conlleva la nulidad de la licencia porque los plazos de ejecución de la licencia forman parte de ella, artículo 17.1 h) del Decreto 28/1999 . Que existe un derecho-deber de edificar. Si la prórroga es ilegal, es ilegal la licencia. Y se remite al artículo 62.1 f) de la Ley 30/1992 , al artículo 217.2 b) de la LOUGA y al artículo 197.2 porque al conceder la prórroga ya no es suelo de núcleo rural. Cuando se concede la prórroga, no estaba iniciada la obra. No se puede dar una prórroga para finalizar unas obras que no están empezadas. Se ha infringido el artículo 127.6 LJCA . Y que hay que anular la licencia. Que se equivoca la apelante en la cita del artículo 197.2 LOUGA porque se aplica en la versión por Ley 8/2012, de Vivienda de Galicia , que sí que exige la conformidad con la ordenación urbanística vigente en el momento de concesión de la prórroga. No se aplica la versión de la Ley 2/2010, que no exige esa conformidad a derecho y que es la que pretende la apelante. Se concede la prórroga y cuando lo denuncian la anula el concello. Cuando se solicita la prórroga el suelo ya era rústico y por eso hay que anular.

En cuanto a la competencia, se sigue el procedimiento del artículo 212 de la LOUGA en relación con el artículo 127 de la LJCA y por eso es competencia del alcalde. Y cita la STSJG de 17 de noviembre de 2011, recurso nº 4192/2011 , en que se dice que se puede aplicar el artículo 127 aunque las obras estén terminadas, y puede acudir al artículo 127 o a los artículos 102 y 103 de la ley 30/1992 .



TERCERO.- Conforme dispone el artículo 127 de la LJCA , '1. En los casos en que, conforme a las Leyes, la suspensión administrativa de actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir seguida de la impugnación o traslado de aquellos ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se procederá conforme a lo dispuesto en este precepto.

2. En el plazo de los diez días siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el acto de suspensión o en el que la Ley establezca, deberá interponerse el recurso contencioso- administrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión.

3. Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el Secretario judicial requerirá a la corporación o entidad que lo hubiera dictado para que en el plazo de diez días remita el expediente administrativo, alegue lo que estime conveniente en defensa de aquel y notifique a cuantos tuvieran interés legítimo en su mantenimiento o anulación la existencia del procedimiento, a efectos de su comparecencia ante el órgano jurisdiccional en el plazo de diez días.

...

6. Celebrada la vista o deducidas las alegaciones a que se refieren los apartados anteriores, se dictará sentencia por la que se anule o confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión'.

Comenzando por el análisis de la competencia del alcalde, lo que dispone el artículo 212 de la LOUGA es que '1. El alcalde dispondrá la suspensión de los efectos de una licencia u orden de ejecución y, consiguientemente, la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya una infracción urbanística grave o muy grave, cualquiera que sea la fecha de otorgamiento de la licencia, y en el plazo de diez días deberá darse traslado directo del acto suspendido al órgano jurisdiccional competente, en la forma y con los efectos previstos en la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. En todo caso, las licencias u órdenes de ejecución contrarias al ordenamiento urbanístico deberán ser revisadas a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio contemplados en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , o por el procedimiento del artículo 127 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa .

3. Lo dispuesto en los números anteriores se entiende sin perjuicio de las sanciones que pudiesen imponerse'. Y en su artículo 214 que '1. Corresponderá a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas.

En los restantes supuestos la competencia corresponderá al alcalde o alcaldesa.

2. El alcalde o alcaldesa, en cualquier caso, adoptará las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución sin autorización autonómica previa, sin licencia municipal o sin ajustarse a las condiciones de cualquiera de ellas, dando cuenta, en su caso, de forma inmediata a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo'.

En este caso, el alcalde ha acordado la suspensión de los efectos de la licencia, y ha optado por acudir al procedimiento del artículo 127 de la LJCA , de forma que es al órgano judicial al que le corresponde pronunciarse sobre la nulidad o no de la licencia. Forma parte, el plazo, del contenido de la licencia, puesto que así viene dispuesto en el Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia, hoy derogado, en su artículo 17 , conforme al cual '1. El acto por el que se otorgue la licencia deberá consignar expresamente, además de cualesquiera otras especificaciones requeridas por las disposiciones vigentes o que el órgano competente considere oportuno incluir, los siguientes extremos: a) Clasificación y calificación urbanística del suelo objeto de la actuación.

b) Finalidad de la actuación y uso al que se destinará.

c) Altura, volúmenes y ocupación de parcela permitidos.

d) Cuantía en que se presupuestan las obras.

e) Situación y emplazamiento de las obras f) Nombre o razón social de promotor.

g) Técnico autor del proyecto y director de las obras.

h) Plazos para el inicio y terminación de las obras.

...'. Es competencia del alcalde la suspensión de la licencia, que engloba su plazo de inicio, de ejecución de las obras y de prórroga. Una vez así determinada su competencia y dentro de los límites del presente procedimiento, le corresponde concretar si considera que es o no una infracción, al margen de las consideraciones de la APLU al respecto. De la lectura de los preceptos expuestos resulta que siendo de su competencia, lo procedente es, acudiendo al procedimiento del artículo 127 LJCA , instar la nulidad ante el órgano judicial, máxime cuando, como en este caso, concurre causa de nulidad, en concreto del artículo 217 que dispone que son infracciones muy graves las obras y actividades realizadas en suelo rústico que estén prohibidas por la presente ley y en todo caso las parcelaciones urbanísticas. Infracción que se evidencia en la actualidad como consecuencia de la declaración judicial de nulidad del PGOM.

La prórroga se regula en el artículo 197 de la LOUGA, en los siguientes términos: '1. En el acto de otorgamiento de la licencia se determinarán los plazos de caducidad de las licencias de edificación por causa de demora en la iniciación y finalización de las obras, así como por causa de interrupción de las mismas.

En su defecto, el plazo de iniciación no podrá exceder de seis meses y el de terminación de tres años, desde la fecha de su otorgamiento, y no podrán interrumpirse las obras por tiempo superior a seis meses.

2. Los municipios podrán conceder prórrogas de los referidos plazos de la licencia, previa solicitud expresa formulada antes de la conclusión de los plazos determinados y siempre que la licencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de la concesión de la prórroga. Cada prórroga que se solicite no podrá ser por un plazo superior al inicialmente acordado.

3. La caducidad será declarada por la administración municipal previo procedimiento con audiencia al interesado'.

Cuando se le concede la licencia, en ejecución de sentencia, ya estaba anulado el plan en base al cual se le concedió la licencia, y ha pasado a ser suelo rústico, pero es ejecución de sentencia y no se suscita tal cuestión. En la misma se contiene una sucinta referencia a que la licencia es conforme a la normativa aplicable, por lo que ha de compartirse con la sentencia apelada la existencia de cosa juzgada y que no procede examinar la conformidad a Derecho de la licencia. Pero en la redacción aplicable, la prórroga solo puede concederse caso de que la licencia sea legal, y en el momento actual no lo es. Ello partiendo de que no se tiene en cuenta el dato referente a si se encontraban o no iniciadas las obras, puesto que del examen del expediente administrativo resulta que ni el concello ni la Diputación Provincial, que es consultada, tienen clara tal circunstancia. Se concede la prórroga en 19 de octubre de 2012, solicitada el 16 de octubre de 2012, y posteriormente se acuerda su suspensión por el concello y se acude al cauce del artículo 127. Cuando solicita la prórroga, por consecuencia, también es suelo rústico. Se infringe de esta forma el artículo 197.2 de la LOUGA, en la redacción dada por la ley 8/2012 , vigente desde el 13 de agosto de 2012, puesto que para conceder la prórroga, la licencia ha de ser conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de la solicitud de la prórroga, y ello al margen del contenido de la instrucción a que se refiere la parte apelante, anterior a esta reforma.

De la lectura de la sentencia apelada se deduce, además, que no se incurre en incongruencia porque sí que da respuesta a las alegaciones de las partes, si bien no en la forma deseada por la parte apelante.

La infracción consiste en la construcción de una vivienda en suelo rústico, prohibida por el artículo 217.2 b). Hay que tener en cuenta que solo se produce una suspensión de su eficacia, pero es en vía judicial donde ha de declararse la nulidad.

El informe de la Diputación Provincial, al igual que la resolución municipal, considera que no está acreditado que se hubieran iniciado o no las obras en el plazo de 6 meses. Es un acto declarativo de derechos, y no podría adquirir derechos en contra del ordenamiento jurídico, artículo 62.1 f) -'1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: ...

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'-.

De lo hasta aquí expuesto resulta que ha de compartirse, en primer lugar, la existencia de cosa juzgada con relación a la licencia; también que la prórroga no puede concederse porque la licencia no es conforme al ordenamiento jurídico en el presente momento; por ello procede la anulación de la prórroga; y con relación a la licencia, una vez transcurrido el plazo para la finalización de las obras sin que hayan concluído, el concello habrá de declarar la caducidad de la licencia, de donde deviene la imposibilidad de continuar con las obras al ser ilegales en el presente momento y no encontrarse amparadas por una licencia que ha perdido su elemento temporal de realización de las obras, si bien la caducidad no ha sido aún expresamente declarada, con lo que se elimina la contradicción que la parte apelante observa entre la circunstancia de que tenga una licencia no caducada y una prórroga denegada y sin que se advierta, por otra parte, que se estén excediendo de los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992 porque no se trata de un procedimiento de revisión de oficio.

Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Otilia y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Concello de Verín, en los términos expuestos, al considerar que sí que concurre la cosa juzgada con relación a la licencia, confirmando la nulidad de la prórroga de la licencia, y sin perjuicio de que se declare su caducidad expresamente.



CUARTO.- Consecuencia de las circunstancias puestas de manifiesto en la fundamentación jurídica de esta sentencia, no procede hacer imposición de las costas de los recursos de apelación ( artículo 139 de la LJCA ).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Paloma Pérez- Cepeda Vila, en nombre y representación de Dª Otilia ; y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del Concello de Verín; contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Ourense, con fecha 18 de abril de 2016 , en procedimiento de suspensión administrativa de acuerdos.

No se hace imposición de las costas de los recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.