Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 421/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4252/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00421/2018
RECUR SO DE APELACIÓN 4252/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTE NCIA
Ilmos. Sres.
Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 19 de julio de 2018 .
Visto el recurso de apelación que con el nº 4252 del año 2017 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por DÑA. Casilda representada por la Procuradora Dña. Susana Tomás Abal y defendida por
el Letrado D. Bernardo Díez García, contra la sentencia nº 70/2017 de 30 de marzo de 2017 dictada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra en los autos de procedimiento ordinario
299/2016. Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada
y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Cristina Díez Carbajo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2017 en procedimiento ordinario nº 299/2016, con el siguiente fallo: 'DESESTIMO el Recurso Contencioso-Administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario Nº 299/2.016, interpuesto por la representación procesal de DNA. Casilda , contra LA RESOLUCIÓN de fecha 27 de junio de 2.016 DE LA SRA. DIRECTORA de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA POR LA QUE SE ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO POR DNA. Casilda CONTRA LA RESOLUCIÓN de fecha 14 de Abril de 2.016 por la quo se acordó disponer la Ejecución subsidiaria de la Resolución de fecha 24 de enero de 2.003, y Todo ello con imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 700 euros (gastos de defensa y representación).'

SEGUNDO: La Procuradora Dña. Susana Tomás Abal, actuando en nombre y representación de DÑA.

Casilda , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 70/2017, de 31 de marzo , 'reponiendo la sentencia recurrida y dictando nueva resolución desestimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto, con imposición de las costas a la parte recurrente'.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria, formulando oposición la Letrada de la Xunta de Galicia, que interesa que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia apelada.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la parte apelante y la parte apelada, por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIME RO: Sobre la sentencia apelada y los motivos del recurso de apelación.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Casilda contra la resolución de fecha 27 de junio de 2.016 DE LA SRA. DIRECTORA de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA POR LA QUE SE ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR DÑA. Casilda CONTRA LA RESOLUCIÓN de fecha 14 de Abril de 2.016 por la que se acordó disponer la Ejecución subsidiaria de la Resolución de fecha 24 de enero de 2.003, la cual acordaba la restitución de las cosas y la reposición de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, consistente en la construcción de una vivienda, solera y terraza con garaje, situadas dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, en el lugar de Praia de Paxareiros, en el término municipal de O Grove.' El recurso de apelación se fundamenta en la necesidad de un apercibimiento previo, reciente y específico a la actora de las consecuencias que conllevaría el incumplimiento de la orden de demolición en su día adoptada por la APLU, como presupuesto absolutamente esencial para esa posterior actuación coactiva de proceder a la demolición por la propia Administración a costa de la interesada. Dicho apercibimiento debe reunir la precisión suficiente para permitir conocer al administrado con toda exactitud qué es lo que se espera de él y qué consecuencia se deriva de su incumplimiento, máxime cuando desde que realizó la apelante el 5 de septiembre de 2011 la última subsanación de la solicitud de aplazamiento de esa orden de ejecución que había realizado, nada había vuelto a saber del referido expediente.

Además se indica por el apelante que la Administración realizó una primera elección, un medio menos restrictivo de la libertad individual, como eran las multas coercitivas. Por lo cual, al cambiar el medio inicialmente elegido, por un medio más restrictivo para la libertad individual, como es la ejecución subsidiaria a costa del administrado, debió la Administración, una vez constatado el incumplimiento de la obligación impuesta, conceder un nuevo plazo de cumplimiento voluntario con el apercibimiento previo y específico de que nuevo incumplimiento llevaría ya a la ejecución subsidiaria a costa del administrado (y no dictar dicho acuerdo de plano, como se ha hecho en el caso objeto de los presentes autos).

En conexión con estos alegatos, aduce la existencia de un retraso desleal por la Administración.

SE GUNDO: Sobre la tramitación del expediente administrativo y los presupuestos de la ejecución subsidiaria.

Par dar respuesta al primer motivo de apelación, referido a la ausencia de un apercibimiento previo, reciente y específico y la ausencia de concesión de un nuevo plazo de ejecución, deben tenerse en cuenta los siguientes antecedentes procedimentales, enunciados en el acto administrativo impugnado en primera instancia, y que resultan del expediente administrativo: 1. En fecha 24/01/2003 la delegada territorial de Pontevedra de la Consellería de Pesca e Asuntos Marítimos ordenó a Enrique , como promotor de las obras, la restitución de las cosas y la reposición de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, consistente en la construcción de una vivienda, solera y terraza con garaje, situadas dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público-marítimo terrestre, en el Lugar de Praia de Paxareiros, en el término municipal de O Grove, sin la preceptiva autorización en materia de costas. Se incluye el apercibimiento de que, en el caso de incumplimiento en el plazo de un mes, se procedería a su ejecución forzosa, mediante la imposición de multas coercitivas o mediante la ejecución subsidiaria por la Administración a costa de los obligados. Esta resolución fue confirmada en alzada y ulteriormente en virtud de la sentencia del TSJ de Galicia de 15/07/2010 , que revocó la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, que había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Casilda , viuda y heredera de D. Enrique , contra la misma.

2. Transcurrido el plazo de cumplimiento sin haberse procedido al mismo, se acordó la ejecución forzosa mediante multa coercitiva impuesta por resolución de la APLU de 15/12/2010, y se le requirió nuevamente para que procediese a cumplir la orden de demolición de las obras, con el apercibimiento de que en el caso de incumplimiento se procedería a su ejecución forzosa mediante la imposición de nuevas multas coercitivas, reiterables mensualmente, hasta lograr su ejecución o, si es el caso, mediante su ejecución subsidiaria.

3. En fecha 04/01/2011 tuvo entrada en el registro de la APLU escrito presentado por Dña. Casilda solicitando la ampliación del plazo para el cumplimiento de la orden de demolición de las obras objeto del expediente.

4. En fecha 25/01/2011 se le requirió a la interesada para que presente diversa documentación que debe acompañarse a la solicitud de ampliación del plazo de demolición, para que garantice la ejecución de la misma.

5. Mediante escritos que tuvieron entrada en el registro de la APLU el 18/03/2011 y el 01/07/2011, Dña.

Casilda presenta diversa documentación para unir a su solicitud de ampliación del plazo de demolición.

6. En el informe del Servicio Técnico de la APLU el 05/08/2011 se señala que el proyecto de demolición de la vivienda no incluye ningún programa de ejecución de las obras propuestas, en lo tocante al plazo de ejecución de estas, por lo que en esa fecha la APLU le requiere a la interesada para que subsane la deficiencia.

7. El 06/09/2011 la interesada presenta un escrito en el que manifiesta que el plazo de ejecución de las obras es una semana, tal y como señala el punto 1.8 de la Memoria 'Estudio Básico de Seguridade e Saúde'.

8. Después de constatar que se continuaba sin dar cumplimiento a la orden de reposición, el 14/04/2016 el Director de la APLU dispuso la ejecución forzosa mediante ejecución subsidiaria de la Resolución de 24/01/2003, a costa de los obligados.

Debe compartirse la argumentación sentencia apelada cuando razona que la Administración demandada ha hecho uso de una potestad legalmente atribuida a la misma, ante la inejecución por la parte recurrente de la obligación de reposición de los terrenos a los que está obligada, constando claramente el apercibimiento a dicha parte de la consecuencias en caso de incumplimiento, debiendo rechazarse la existencia de retraso desleal por la Administración.

Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que la obligada a proceder a la restitución de las cosas y la reposición de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción es la recurrente, no la APLU, y que quien ha incurrido en notorio retraso en el cumplimiento de esa obligación es la apelante. La Administración ejercita la potestad de ejecución forzosa y no se discute que no había transcurrido el plazo de prescripción. Y no se puede negar la existencia de un previo apercibimiento de la posibilidad de acordar el inicio de la ejecución forzosa. De hecho existe un doble apercibimiento: primero, el contenido en la resolución de 24/01/2003, y en segundo lugar, el contenido en la posterior resolución de imposición de multa coercitiva de 15/12/2010.

La Administración no estaba obligada a reiterar nuevamente un apercibimiento que ya se había efectuado en dos ocasiones, y cuya finalidad se había cumplido: que el destinatario del acto conozca las consecuencias del incumplimiento del mandato administrativo. La apelante no puede negar ese conocimiento, razón por la cual un nuevo apercibimiento y la concesión de un nuevo plazo para cumplir sería una actuación redundante e innecesaria, máxime si se tiene en cuenta que la apelante había presentado el 06/09/2011 un escrito en el que manifestaba que el plazo de ejecución de las obras es una semana, tal y como señala el punto 1.8 de la Memoria 'Estudio Básico de Seguridade e Saúde'. Este plazo ha sido notoriamente incumplido por la apelante, que ha dispuesto de varios años para dar cumplimiento al mandato del acto administrativo firme.

La magnitud de la dilación temporal del incumplimiento de la apelante y su ausencia de justificación constituye motivación suficiente para el acuerdo de ejecución subsidiaria, sin necesidad de actos previos de mera reiteración de apercibimientos ya realizados ni de concesión de un nuevo plazo de cumplimiento voluntario: ese plazo se agotó después de que la resolución de 2003 adquirió firmeza; y tras su vencimiento ya se inició la ejecución forzosa mediante la imposición de una multa coercitiva. Una vez notificada la misma la apelante dispuso del plazo de cumplimiento un mes, que también incumplió, y en el año 2011 interesó la ampliación del plazo de ejecución.

Habida cuenta de que según la documentación por ella presentada el plazo de ejecución de las obras era una semana, y que en el escrito que tuvo entrada en la APLU el 04/01/2011 la actora solicitaba una ampliación de dos años para ejecutar la orden de restitución de los terrenos a su estado anterior, debe concluirse que han pasado varios años sin realizar ninguna actuación, incluso desde la finalización del plazo adicional de dos años solicitado por la actora a finales del año 2010, siendo notoria la pasividad de la apelante, que era y es la obligada a realizar las actuaciones de reposición de la legalidad. Es precisamente la magnitud temporal del incumplimiento de la apelante, y la evidencia de la insuficiencia de las multas coercitivas para conseguir que acomode su comportamiento al mandato administrativo, lo que convierte en procedente la ejecución subsidiaria, al revelarse insuficiente la multa coercitiva impuesta para conseguir el cumplimiento del acto firme.

Tal y como se deduce la resolución recurrida, la falta de resolución expresa a la solicitud de ampliación carece de trascendencia anulatoria: la apelante, obligada a la ejecución, debió considerar estimada por silencio su solicitud de ampliación por dos años, y aún asumiendo esa estimación presunta, sigue siendo notoria la dilación temporal de la apelante en proceder al cumplimiento, por haber transcurrido varios años desde la terminación de esa de ampliación de plazo de cumplimiento por ella solicitada.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que se han respetado los presupuestos para la adopción del acuerdo de ejecución subsidiaria, derivados de la normativa citada por la sentencia de primera instancia ( artículos 94 , 95 y 96 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, en adelante LRJPAC), sin que se aprecie retraso desleal por la Administración, que ejercita su potestad de ejecución forzosa dentro del plazo de prescripción ante el retraso en que ha incurrido la destinataria del acto, conocedora del mandato administrativo y apercibida de la posibilidad de ejecución subsidiaria para el caso de incumplimiento, lo que impide apreciar el carácter sorpresivo del acto invocada en el recurso de apelación.

Tampoco cabe apreciar, como hace la parte apelante, que se haya realizado alguna actuación que haya generado la confianza del administrado en que la Administración iba a desistir de la orden de reposición de los terrenos a su estado anterior, ya que tras la firmeza de la orden acordó el inicio de la ejecución forzosa con la imposición de una multa coercitiva, reiterando por segunda vez el apercibimiento de la posibilidad de acordar la ejecución subsidiaria, y ninguna actuación posterior indicaba que hubiera desaparecido la obligación de cumplimiento ni que la Administración hubiese desistido de la ejecución forzosa, habiendo presentado diversos requerimientos de aportación de documentación cuando se solicitó una ampliación de plazo, sin que en ningún momento se hubiese revocado el mandato de ejecución de reposición de los terrenos al estado anterior de la comisión de la infracción.

TE RCERO: Sobre la insuficiencia del contenido del acuerdo de ejecución subsidiaria.

La parte apelante alega que en el acuerdo impugnado no se contiene ninguna determinación o concreción sobre cuáles son los pasos que se van a adoptar a continuación, y en qué plazo se van a desarrollar; no se indica si tal obligación de hacer no personalísimo se va a realizar con medios propios de la Administración actuante o se va a acudir a la colaboración de terceros; no se determina cómo se va a confeccionar el presupuesto inicial de gastos y si se va a girar una liquidación provisional de los mismos, ni qué conceptos se van a incluir y que conceptos no, etc. Considera que ello resulta especialmente gravoso y le deja en situación de indefensión.

El apelante considera que en el acto administrativo debería concretar -o liquidarse de manera definitiva en un momento posterior-, lo siguiente: el procedimiento que se va seguir en la ejecución subsidiaria, si lo va a ejecutar la administración con sus medios propios o va a acudir a la colaboración de terceros(lo que influye en múltiples aspectos); el presupuesto inicial de gastos (sin perjuicio de una liquidación definitiva posterior); el plazo estimado en que se va a realizar la referida actuación (por cuanto el administrado deberá tomar toda una serie de decisiones antes de que desaparezca físicamente dicha construcción); los técnicos responsables que van a redactar el proyecto técnico y, los que van a dirigir esas obras de restitución al estado anterior (a los efectos de que se pueda controlar la capacidad técnica de los mismos, si se incurre en algún supuesto de abstención o recusación, etc.).

Los artículos 94 y siguientes de la LRJPAC 30/1992 no establecen que el acuerdo de ejecución subsidiaria haya de concretar tales extremos, cuya omisión ninguna indefensión causa a la demandante, ya que se irán concretando en actos posteriores, dentro del marco del procedimiento administrativo de ejecución subsidiaria, que el acto impugnado se limita a iniciar. El derecho de defensa lo podrá ejercitar impugnando todas aquellas actuaciones que se produzcan en el marco de ese procedimiento de ejecución subsidiaria, las cuales se le notificarán oportunamente como requisito de eficacia, razón por la cual no se aprecia ni vicio formal por ausencia de contenido mínimo legalmente establecido, ni tampoco riesgo de indefensión. Se comparte la argumentación de primera instancia cuando señala que tales extremos se podrán fijar a posteriori.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

CUART O: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998 en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad máxima de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DÑA.

Casilda contra la sentencia nº 70/2017 de 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra en los autos de procedimiento ordinario 299/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante , limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devué lvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D.

ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico