Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 421/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 303/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00421/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0002072
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000303 /2018
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D./ña. Emilia
Representación D./Dª. NURIA CARRASCO MARTINEZ
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE CALASPARRA
Representación D./Dª. PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA
ROLLO DE APELACIÓN núm. 303/2018
SENTENCIA núm. 421/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
D.ª Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A n.º 421/19
En Murcia, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación n.º 303/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 183/18, de 27 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia , dictada
en el procedimiento ordinario n.º 265/17, en cuantía indeterminada, figura como parte apelante D.ª Emilia
representada por la Procuradora Sra. Carrasco Martínez y defendida por el Letrado Sr. Rigabert Montiel, y
como parte apelada el Ayuntamiento de Calasparra, representado por el Procurador Sr. Abellán Baeza y
defendido por el Letrado Sr. Marín Vázquez, sobre régimen de dedicación y económico a concejales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 28 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Emilia contra el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Calasparra de 16 de junio de 2016, por el que se aprobó con carácter retroactivo a fechas 15 de junio y 21 de julio de 2015, la dedicación exclusiva de determinados miembros de la Corporación Municipal, así como la asignación económica a los grupos políticos, dietas e indemnizaciones a concejales; sin costas.

La sentencia explica cómo el acuerdo recurrido fue dictado en sustitución de otro anterior que fue objeto de recurso contencioso-administrativo, y que resultó anulado por la sentencia de esta Sala y Sección n.º 446/16 , y que al dictarse el acuerdo objeto del presente procedimiento, al entender la parte recurrente que el mismo era un acto nulo tendente al incumplimiento en sus propios términos de la sentencia dictada, se presentó incidente de ejecución que concluyó por sentencia de esta Sala 474/17 , que inadmitió el incidente promovido en ejecución de la sentencia al considerar que la sentencia anterior era una sentencia declarativa que no precisaba de acto de ejecución alguno. Continúa la juzgadora de instancia señalando que la sentencia 474/17, de 24 de julio , fue notificada el 27-07-2017, y que ese mismo día se interpuso el recurso contencioso- administrativo objeto de este procedimiento, al considerar que desde que se interpuso el incidente de ejecución el 14-07-2016, el plazo de dos meses para recurrir el acuerdo de 16-06-2016 había quedado en suspenso, alzándose la suspensión por la notificación de la sentencia que inadmitía el incidente de ejecución.

Con respecto al acuerdo de 16 de junio, alegaba que había sido dictado en ejecución de un acuerdo declarado nulo de pleno derecho por vulneración de derechos fundamentales, por lo que no se podía otorgar al mismo el efecto previsto en el art. 57.3 de la Ley 30/92 que estaba prevista para los actos anulados cumpliendo determinados requisitos, pero no para los actos nulos de pleno derecho.

Examina la sentencia en primer lugar la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento por extemporaneidad del recurso. Y tras explicar la doctrina constitucional respecto del principio pro actione, señala que el art. 46 de la Ley Jurisdiccional no contiene ninguna previsión sobre la suspensión del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, como tampoco los arts. 103.4 o 109 de la misma, en relación con el incidente de ejecución de sentencia. Y considera que la recurrente debería haber presentado recurso ordinario ad cautelam pues la sentencia dictada en el procedimiento de Protección de los Derechos Fundamentales n.º 232/2015 del Juzgado n.º 8 era declarativa; por lo que, adoptado el acuerdo el 16-06-2016, estando la recurrente presente en el Pleno en el que se aprobó el mismo, el plazo para recurrir concluía el 16-09-2016 por ser el mes de agosto inhábil, y al haber sido interpuesto el recurso el 28-07-2017, resulta clara la extemporaneidad del mismo.

Cita a continuación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Valencia de 29-09-2017 respecto a la compatibilidad de la doble vía de impugnación; así como la sentencia de la Audiencia Nacional, Sec. Octava, n.º 210/2017, de 5 de mayo . Y respecto a la no interrupción del plazo del art. 46.1 de la Ley Jurisdiccional por la interposición de un incidente de ejecución, cita la sentencia del TSJ de Canarias n.º 282/2012, de 13 de diciembre.

La apelante basa su recurso en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción. art. 24.1 de la Constitución Española , pues considera que la Juzgadora obvia en su sentencia y no hace referencia a que aún restaban once días cuando el Juzgado de los Contencioso- administrativo dictó un auto declarando la nulidad del Acuerdo del Pleno objeto del presente recurso, auto apelable en un solo efecto. Circunstancias estas que, unidas a que el Acuerdo del Pleno no tuvo existencia ni desplegó efecto alguno, fueron puestas de manifiesto al interponer el recurso, pues el plazo para interponerlo había quedado en suspenso desde el 6 de septiembre de 2016 hasta el 26 de julio de 2017, fecha en la que se le notificó la sentencia que revocaba y dejaba sin efecto el auto de 6 de septiembre de 2016, y al día siguiente de haber recibido la sentencia revocatoria del auto, interpuso el presente recurso. Entiende la recurrente que son muchas las preguntas dejadas sin respuesta en la sentencia respecto a cuáles son los efectos de una resolución judicial que declara la nulidad del acto administrativo, que es apelable en un solo efecto, hasta que es revocada. Considera que la interpretación de la sentencia es irrazonable y desproporcionada, e incompatible con el principio pro actione; y que choca con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y entiende que esa interpretación sería razonable si el Juzgado n.º 8 no hubiese resuelto el incidente dentro del plazo de dos meses o lo hubiese resuelto en sentido contrario a como lo hizo. La falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre si el auto de 6 de septiembre de 2016 suspendía el plazo del art. 46.1 LRJCA supone una incongruencia omisiva que vulnera el art. 24 CE .

La Administración demandada, tras una breve referencia a los hechos acaecidos, funda su oposición a la apelación en que la impugnación en la vía ordinaria del Acuerdo Plenario se impugna por las mismas causas que se impugnó a través del incidente de ejecución, resultando extemporáneo, y subsidiariamente procede la desestimación al no ser el Acuerdo recurrido contrario de Derecho. Señala que el incidente de ejecución no ha sido una cuestión procesal previa necesaria y ajena a la iniciativa de los concejales demandantes, sino que fue por ellos elegida para impugnar este Acuerdo con preferencia al recurso ordinario. Por lo que una vez terminado el incidente de ejecución, incluso con la interposición del recurso de casación, se han agotado para los concejales las posibilidades de atacar este acuerdo; y por ello, el recurso está interpuesto fuera de plazo.

Los concejales conocieron el acuerdo del Pleno el 16 de junio de 2016, e interponen este recurso ordinario el 28 de julio de 2017, cuando ya ha transcurrido el plazo de dos meses que no ha podido quedar interrumpido.

Y alega, como fundamentos de derecho: 1.- Inadmisión del recurso por extemporaneidad del mismo.

2.- El acto administrativo impugnado es conforme a Derecho, pues procede la eficacia retroactiva del Acuerdo del Pleno de 16 de julio de 2016, ya que concurre el supuesto de hecho previsto en el art. 57.3 de la Ley 30/92 para dotar de efectos retroactivos a los actos administrativos que se dicten en sustitución de actos declarados nulos de pleno derecho. Cita en apoyo de lo anterior las sentencia del TSJ de Madrid de 12-12-2001 , de Cantabria de 9-07-2004 , del TS de 12-11-1986 , 22-9-1989 ó 19-05-2004 , así como especialmente la sentencia del TS de 28-07-1986 , que considera claramente extrapolable al caso presente.

Manifiesta el Ayuntamiento que la sentencia del TS de 15 de junio de 2015 citada de contrario no puede aplicarse al supuesto de hecho objeto de este procedimiento, pues presenta unos perfiles o características muy concretos, pues no adopta un nuevo Acuerdo, sino que se aprueba un Acuerdo anterior anulable. Pero en el presente supuesto sí se reproduce ex novo el Acuerdo adoptado, por lo que no es posible afirmar que exista convalidación. Después de transcribir el fundamento jurídico tercero de la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2017 , concluye que el Acuerdo del Plano de 16 de junio de 2016 cumple el requisito que menciona en segundo lugar respecto a la retroactividad de que el acto nuevo no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas. Y se da el supuesto de hecho del carácter favorable de lo acordado, pues el acuerdo no perjudica a la actora, sino que es beneficioso, existiendo identidad parcial entre este supuesto y el resuelto por la sentencia del TS de 12 de noviembre de 1986 , pues en este caso, como en aquel, no hay agravación de las condiciones de los concejales, no solo por las retribuciones destinadas a los que tienen dedicación exclusiva, sino también para asignarles indemnización por asistencia a Plenos u Juntas de Gobierno, pues al contrario, los concejales perciben unas indemnizaciones económicas que permiten calificar el acto en este punto de favorable, y también lo perciben los grupos municipales, lo que redunda en beneficio de los concejales que los integran al ir destinadas a facilitar las tareas que desarrollan en el Ayuntamiento.



SEGUNDO.- Se acepan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar.

Como señalan las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

En el presente supuesto no observamos que haya incongruencia omisiva alguna en la sentencia apelada, ni que se haya producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues la apelante parte, para entender que el recurso se ha interpuesto dentro de los dos meses previsto en el art. 46 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , en considerar este plazo como un plazo que puede interrumpirse por el planteamiento de un incidente de ejecución. Sin embargo, como señala la sentencia apelada, ni el art. 46 ni los arts. 103 ó 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción establecen ninguna previsión respecto a la suspensión del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo cuando existe previamente un incidente de ejecución de sentencia. Mientras que en otros supuestos citados también por la sentencia apelada como en el caso de solicitud de justicia gratuita.

Se ha venido destacando, tanto por los Tribunales Superiores de Justicia ( TSJ de La Comunidad Valenciana, sentencia de 29-09-2017 ) o de la Audiencia Nacional (sentencia de 5-05-2017 ), que no concurre exclusividad procedimental entre la vía del incidente de ejecución y el recurso ordinario, pues la acción del art. 103.4 de la LJCA puede también ejercitarse conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo independiente. Destacando, como también recoge acertadamente la sentencia apelada, la sentencia n.º 282/2012, de 13 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Canarias, que la interposición de un incidente de ejecución de sentencia no suspende el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo por separado, pues con independencia de que en ocasiones pude resultar difícil para la parte la vía de la impugnación, lo evidente es que debió proceder a la interposición del recurso contencioso-administrativo aunque fuera ad cautelam. Pero no es posible eludir la normativa procesal sobre el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, plazo que no está previsto que pueda suspenderse por el planteamiento de un incidente de ejecución de sentencia, pues el orden contencioso- administrativo se caracteriza por plazos limitados y perentorios, que lo son de caducidad y que se determinan por el propio recurso que se quiera interponer. Cuestiones que parece preciso tener en cuenta a la hora de interpretar los plazos, su regulación y aplicación práctica, pues no se vulnera con ello el principio pro actione en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción.

Por todo ello, no caber alegar que la sentencia apelada es incongruente, porque el error del apelante consiste en entender que como había formulado un incidente de ejecución de sentencia, hasta que dicho incidente no se resolvió en primera instancia no corría plazo alguno; y que como se admitió la apelación en un solo efecto, seguía suspendido el plazo hasta que se dicta la sentencia de 24 de julio de 2017 . Pero olvida que lo que le dice de forma acertada la sentencia apelada es que desde que se adoptó el Acuerdo del Pleno el 16 de junio de 2016 tenía dos meses para interponer el recurso contencioso-administrativo para examinar la legalidad de dicho Acuerdo; y que como agosto es inhábil, el plazo de dos meses concluía el 16 de septiembre de 2016; siendo indiferente el sentido que tuviera el Auto del Juzgado n.º 8, e indiferente también si era apelable en uno o en ambos efectos.

Añadamos a lo anterior que la sentencia de esta Sala n.º 474/17, de 24 de julio (Rollo de apelación 231/16 ), que fue declarada firme al inadmitirse el recurso de casación contra la misma, ya señaló textualmente en el Fundamento de Derecho Tercero: '... En nuestro caso, anulado y dejado sin efecto el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento impugnado por haberse adoptado con desprecio y vulneración del derecho de participación de todos los Concejales que forman parte de la Corporación, dicho acuerdo desapareció y no surtió ningún efecto, quedando entonces ejecutada la Sentencia.

Los actos posteriores, aunque se realicen para adoptar los acuerdos que sustituyan los anulados suponen actos nuevos que no forman parte de la ejecución de la sentencia.

Tratándose de un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, el objeto del recurso fue determinar si el acto impugnado en su formación, no en su contenido, vulneraba un derecho fundamental, en concreto el de participación política en la vertiente de información. Precisamente la sentencia nº 446/2016, de esta Sala declara la nulidad del acuerdo adoptado en el Pleno del Ayuntamiento de Calasparra de fecha 1-072015 en el punto sexto del orden del día sin valorar ni revisar su contenido, sino como consecuencia del reconocimiento de que se ha vulnerado a los recurrentes el derecho Fundamental de Participación en los asuntos públicos del art. 23 de la CE , por carecer de información necesaria para adoptar acuerdos.

Anulado el acuerdo se repone el derecho y queda plenamente ejecutada la sentencia, de manera que los actos posteriores aunque se adopten para llenar de contenido los acuerdos anulados no forman parte de su ejecución.

En definitiva, dejado sin efecto el acuerdo adoptado, debe entenderse ejecutada plenamente la sentencia, sin perjuicio de los recursos que se hubieran podido interponer contra los actos nuevos adoptados por el Ayuntamiento si se estimaba que los mismos vulneraban el ordenamiento jurídico.

Téngase en cuenta que en el procedimiento principal únicamente fue objeto de debate la vulneración del derecho fundamental de participación política, por lo que no es posible, por la vía incidental determinar la nulidad o conformidad a derecho de un nuevo acto adoptado respecto del que nada se dice que suponga una vulneración de dicho derecho fundamental.

A mayor abundamiento, como ha mantenido de forma constante el Tribunal Supremo para que sea de aplicación el artículo 103.4 LJCA a los actos y disposiciones se precisa que concurran sus dos elementos, es decir, ser contrarios a la sentencia y haberse dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento, y en este caso no concurriría ninguno de ellos, por cuanto no consta que en esta segunda ocasión se haya producido la misma vulneración del derecho fundamental de participación política que la sentencia reponía, ni consta el elemento subjetivo o intencional de eludir el cumplimiento de la sentencia, por lo que la impugnación de las disposiciones no podrá llevarse a cabo a través del trámite incidental.

En nuestro caso, lo importante no era tanto el contenido del acuerdo del pleno que no se discutió, como el derecho de los Concejales de la Oposición a obtener una información completa y cabal relativa a los asuntos a tratar en el Pleno. Y desde el momento en el que se sancionan con la nulidad aquellos acuerdos que se adoptan con vulneración de ese derecho, debe entenderse plenamente ejecutada la sentencia.'

TERCERO.- En razón de todo ello, sin ser necesarias mayores precisiones y sin que proceda entrar a examinar otras cuestiones, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos; sin que haya lugar a expresa imposición de costas al concurrir las circunstancias previstas en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 28 de junio de 2019.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada declara la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Emilia contra el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Calasparra de 16 de junio de 2016, por el que se aprobó con carácter retroactivo a fechas 15 de junio y 21 de julio de 2015, la dedicación exclusiva de determinados miembros de la Corporación Municipal, así como la asignación económica a los grupos políticos, dietas e indemnizaciones a concejales; sin costas.

La sentencia explica cómo el acuerdo recurrido fue dictado en sustitución de otro anterior que fue objeto de recurso contencioso-administrativo, y que resultó anulado por la sentencia de esta Sala y Sección n.º 446/16 , y que al dictarse el acuerdo objeto del presente procedimiento, al entender la parte recurrente que el mismo era un acto nulo tendente al incumplimiento en sus propios términos de la sentencia dictada, se presentó incidente de ejecución que concluyó por sentencia de esta Sala 474/17 , que inadmitió el incidente promovido en ejecución de la sentencia al considerar que la sentencia anterior era una sentencia declarativa que no precisaba de acto de ejecución alguno. Continúa la juzgadora de instancia señalando que la sentencia 474/17, de 24 de julio , fue notificada el 27-07-2017, y que ese mismo día se interpuso el recurso contencioso- administrativo objeto de este procedimiento, al considerar que desde que se interpuso el incidente de ejecución el 14-07-2016, el plazo de dos meses para recurrir el acuerdo de 16-06-2016 había quedado en suspenso, alzándose la suspensión por la notificación de la sentencia que inadmitía el incidente de ejecución.

Con respecto al acuerdo de 16 de junio, alegaba que había sido dictado en ejecución de un acuerdo declarado nulo de pleno derecho por vulneración de derechos fundamentales, por lo que no se podía otorgar al mismo el efecto previsto en el art. 57.3 de la Ley 30/92 que estaba prevista para los actos anulados cumpliendo determinados requisitos, pero no para los actos nulos de pleno derecho.

Examina la sentencia en primer lugar la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento por extemporaneidad del recurso. Y tras explicar la doctrina constitucional respecto del principio pro actione, señala que el art. 46 de la Ley Jurisdiccional no contiene ninguna previsión sobre la suspensión del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, como tampoco los arts. 103.4 o 109 de la misma, en relación con el incidente de ejecución de sentencia. Y considera que la recurrente debería haber presentado recurso ordinario ad cautelam pues la sentencia dictada en el procedimiento de Protección de los Derechos Fundamentales n.º 232/2015 del Juzgado n.º 8 era declarativa; por lo que, adoptado el acuerdo el 16-06-2016, estando la recurrente presente en el Pleno en el que se aprobó el mismo, el plazo para recurrir concluía el 16-09-2016 por ser el mes de agosto inhábil, y al haber sido interpuesto el recurso el 28-07-2017, resulta clara la extemporaneidad del mismo.

Cita a continuación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Valencia de 29-09-2017 respecto a la compatibilidad de la doble vía de impugnación; así como la sentencia de la Audiencia Nacional, Sec. Octava, n.º 210/2017, de 5 de mayo . Y respecto a la no interrupción del plazo del art. 46.1 de la Ley Jurisdiccional por la interposición de un incidente de ejecución, cita la sentencia del TSJ de Canarias n.º 282/2012, de 13 de diciembre.

La apelante basa su recurso en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción. art. 24.1 de la Constitución Española , pues considera que la Juzgadora obvia en su sentencia y no hace referencia a que aún restaban once días cuando el Juzgado de los Contencioso- administrativo dictó un auto declarando la nulidad del Acuerdo del Pleno objeto del presente recurso, auto apelable en un solo efecto. Circunstancias estas que, unidas a que el Acuerdo del Pleno no tuvo existencia ni desplegó efecto alguno, fueron puestas de manifiesto al interponer el recurso, pues el plazo para interponerlo había quedado en suspenso desde el 6 de septiembre de 2016 hasta el 26 de julio de 2017, fecha en la que se le notificó la sentencia que revocaba y dejaba sin efecto el auto de 6 de septiembre de 2016, y al día siguiente de haber recibido la sentencia revocatoria del auto, interpuso el presente recurso. Entiende la recurrente que son muchas las preguntas dejadas sin respuesta en la sentencia respecto a cuáles son los efectos de una resolución judicial que declara la nulidad del acto administrativo, que es apelable en un solo efecto, hasta que es revocada. Considera que la interpretación de la sentencia es irrazonable y desproporcionada, e incompatible con el principio pro actione; y que choca con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y entiende que esa interpretación sería razonable si el Juzgado n.º 8 no hubiese resuelto el incidente dentro del plazo de dos meses o lo hubiese resuelto en sentido contrario a como lo hizo. La falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre si el auto de 6 de septiembre de 2016 suspendía el plazo del art. 46.1 LRJCA supone una incongruencia omisiva que vulnera el art. 24 CE .

La Administración demandada, tras una breve referencia a los hechos acaecidos, funda su oposición a la apelación en que la impugnación en la vía ordinaria del Acuerdo Plenario se impugna por las mismas causas que se impugnó a través del incidente de ejecución, resultando extemporáneo, y subsidiariamente procede la desestimación al no ser el Acuerdo recurrido contrario de Derecho. Señala que el incidente de ejecución no ha sido una cuestión procesal previa necesaria y ajena a la iniciativa de los concejales demandantes, sino que fue por ellos elegida para impugnar este Acuerdo con preferencia al recurso ordinario. Por lo que una vez terminado el incidente de ejecución, incluso con la interposición del recurso de casación, se han agotado para los concejales las posibilidades de atacar este acuerdo; y por ello, el recurso está interpuesto fuera de plazo.

Los concejales conocieron el acuerdo del Pleno el 16 de junio de 2016, e interponen este recurso ordinario el 28 de julio de 2017, cuando ya ha transcurrido el plazo de dos meses que no ha podido quedar interrumpido.

Y alega, como fundamentos de derecho: 1.- Inadmisión del recurso por extemporaneidad del mismo.

2.- El acto administrativo impugnado es conforme a Derecho, pues procede la eficacia retroactiva del Acuerdo del Pleno de 16 de julio de 2016, ya que concurre el supuesto de hecho previsto en el art. 57.3 de la Ley 30/92 para dotar de efectos retroactivos a los actos administrativos que se dicten en sustitución de actos declarados nulos de pleno derecho. Cita en apoyo de lo anterior las sentencia del TSJ de Madrid de 12-12-2001 , de Cantabria de 9-07-2004 , del TS de 12-11-1986 , 22-9-1989 ó 19-05-2004 , así como especialmente la sentencia del TS de 28-07-1986 , que considera claramente extrapolable al caso presente.

Manifiesta el Ayuntamiento que la sentencia del TS de 15 de junio de 2015 citada de contrario no puede aplicarse al supuesto de hecho objeto de este procedimiento, pues presenta unos perfiles o características muy concretos, pues no adopta un nuevo Acuerdo, sino que se aprueba un Acuerdo anterior anulable. Pero en el presente supuesto sí se reproduce ex novo el Acuerdo adoptado, por lo que no es posible afirmar que exista convalidación. Después de transcribir el fundamento jurídico tercero de la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2017 , concluye que el Acuerdo del Plano de 16 de junio de 2016 cumple el requisito que menciona en segundo lugar respecto a la retroactividad de que el acto nuevo no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas. Y se da el supuesto de hecho del carácter favorable de lo acordado, pues el acuerdo no perjudica a la actora, sino que es beneficioso, existiendo identidad parcial entre este supuesto y el resuelto por la sentencia del TS de 12 de noviembre de 1986 , pues en este caso, como en aquel, no hay agravación de las condiciones de los concejales, no solo por las retribuciones destinadas a los que tienen dedicación exclusiva, sino también para asignarles indemnización por asistencia a Plenos u Juntas de Gobierno, pues al contrario, los concejales perciben unas indemnizaciones económicas que permiten calificar el acto en este punto de favorable, y también lo perciben los grupos municipales, lo que redunda en beneficio de los concejales que los integran al ir destinadas a facilitar las tareas que desarrollan en el Ayuntamiento.



SEGUNDO.- Se acepan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar.

Como señalan las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

En el presente supuesto no observamos que haya incongruencia omisiva alguna en la sentencia apelada, ni que se haya producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues la apelante parte, para entender que el recurso se ha interpuesto dentro de los dos meses previsto en el art. 46 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , en considerar este plazo como un plazo que puede interrumpirse por el planteamiento de un incidente de ejecución. Sin embargo, como señala la sentencia apelada, ni el art. 46 ni los arts. 103 ó 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción establecen ninguna previsión respecto a la suspensión del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo cuando existe previamente un incidente de ejecución de sentencia. Mientras que en otros supuestos citados también por la sentencia apelada como en el caso de solicitud de justicia gratuita.

Se ha venido destacando, tanto por los Tribunales Superiores de Justicia ( TSJ de La Comunidad Valenciana, sentencia de 29-09-2017 ) o de la Audiencia Nacional (sentencia de 5-05-2017 ), que no concurre exclusividad procedimental entre la vía del incidente de ejecución y el recurso ordinario, pues la acción del art. 103.4 de la LJCA puede también ejercitarse conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo independiente. Destacando, como también recoge acertadamente la sentencia apelada, la sentencia n.º 282/2012, de 13 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Canarias, que la interposición de un incidente de ejecución de sentencia no suspende el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo por separado, pues con independencia de que en ocasiones pude resultar difícil para la parte la vía de la impugnación, lo evidente es que debió proceder a la interposición del recurso contencioso-administrativo aunque fuera ad cautelam. Pero no es posible eludir la normativa procesal sobre el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, plazo que no está previsto que pueda suspenderse por el planteamiento de un incidente de ejecución de sentencia, pues el orden contencioso- administrativo se caracteriza por plazos limitados y perentorios, que lo son de caducidad y que se determinan por el propio recurso que se quiera interponer. Cuestiones que parece preciso tener en cuenta a la hora de interpretar los plazos, su regulación y aplicación práctica, pues no se vulnera con ello el principio pro actione en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción.

Por todo ello, no caber alegar que la sentencia apelada es incongruente, porque el error del apelante consiste en entender que como había formulado un incidente de ejecución de sentencia, hasta que dicho incidente no se resolvió en primera instancia no corría plazo alguno; y que como se admitió la apelación en un solo efecto, seguía suspendido el plazo hasta que se dicta la sentencia de 24 de julio de 2017 . Pero olvida que lo que le dice de forma acertada la sentencia apelada es que desde que se adoptó el Acuerdo del Pleno el 16 de junio de 2016 tenía dos meses para interponer el recurso contencioso-administrativo para examinar la legalidad de dicho Acuerdo; y que como agosto es inhábil, el plazo de dos meses concluía el 16 de septiembre de 2016; siendo indiferente el sentido que tuviera el Auto del Juzgado n.º 8, e indiferente también si era apelable en uno o en ambos efectos.

Añadamos a lo anterior que la sentencia de esta Sala n.º 474/17, de 24 de julio (Rollo de apelación 231/16 ), que fue declarada firme al inadmitirse el recurso de casación contra la misma, ya señaló textualmente en el Fundamento de Derecho Tercero: '... En nuestro caso, anulado y dejado sin efecto el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento impugnado por haberse adoptado con desprecio y vulneración del derecho de participación de todos los Concejales que forman parte de la Corporación, dicho acuerdo desapareció y no surtió ningún efecto, quedando entonces ejecutada la Sentencia.

Los actos posteriores, aunque se realicen para adoptar los acuerdos que sustituyan los anulados suponen actos nuevos que no forman parte de la ejecución de la sentencia.

Tratándose de un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, el objeto del recurso fue determinar si el acto impugnado en su formación, no en su contenido, vulneraba un derecho fundamental, en concreto el de participación política en la vertiente de información. Precisamente la sentencia nº 446/2016, de esta Sala declara la nulidad del acuerdo adoptado en el Pleno del Ayuntamiento de Calasparra de fecha 1-072015 en el punto sexto del orden del día sin valorar ni revisar su contenido, sino como consecuencia del reconocimiento de que se ha vulnerado a los recurrentes el derecho Fundamental de Participación en los asuntos públicos del art. 23 de la CE , por carecer de información necesaria para adoptar acuerdos.

Anulado el acuerdo se repone el derecho y queda plenamente ejecutada la sentencia, de manera que los actos posteriores aunque se adopten para llenar de contenido los acuerdos anulados no forman parte de su ejecución.

En definitiva, dejado sin efecto el acuerdo adoptado, debe entenderse ejecutada plenamente la sentencia, sin perjuicio de los recursos que se hubieran podido interponer contra los actos nuevos adoptados por el Ayuntamiento si se estimaba que los mismos vulneraban el ordenamiento jurídico.

Téngase en cuenta que en el procedimiento principal únicamente fue objeto de debate la vulneración del derecho fundamental de participación política, por lo que no es posible, por la vía incidental determinar la nulidad o conformidad a derecho de un nuevo acto adoptado respecto del que nada se dice que suponga una vulneración de dicho derecho fundamental.

A mayor abundamiento, como ha mantenido de forma constante el Tribunal Supremo para que sea de aplicación el artículo 103.4 LJCA a los actos y disposiciones se precisa que concurran sus dos elementos, es decir, ser contrarios a la sentencia y haberse dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento, y en este caso no concurriría ninguno de ellos, por cuanto no consta que en esta segunda ocasión se haya producido la misma vulneración del derecho fundamental de participación política que la sentencia reponía, ni consta el elemento subjetivo o intencional de eludir el cumplimiento de la sentencia, por lo que la impugnación de las disposiciones no podrá llevarse a cabo a través del trámite incidental.

En nuestro caso, lo importante no era tanto el contenido del acuerdo del pleno que no se discutió, como el derecho de los Concejales de la Oposición a obtener una información completa y cabal relativa a los asuntos a tratar en el Pleno. Y desde el momento en el que se sancionan con la nulidad aquellos acuerdos que se adoptan con vulneración de ese derecho, debe entenderse plenamente ejecutada la sentencia.'

TERCERO.- En razón de todo ello, sin ser necesarias mayores precisiones y sin que proceda entrar a examinar otras cuestiones, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos; sin que haya lugar a expresa imposición de costas al concurrir las circunstancias previstas en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación 303/18, interpuesto por D.ª Emilia , contra la sentencia n.º 183/18, de 27 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia , dictada en el procedimiento ordinario n.º 265/17, que se confirma íntegramente por sus propios fundamentos, sin costas.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.