Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 422/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4233/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00422/2018
RECUR SO DE APELACIÓN 4233/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 19 julio de 2018.
En el recurso de apelación nº 4233/2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por EL
CONCELLO DE OLEIROS, representado por el Procurador D. Javier Garizábal García de los Reyes y
defendida por el Letrado D. Carlos Hernández López, contra la sentencia nº 67/2017, de 31 de marzo de
2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña en los autos de procedimiento
ordinario 193/2015, sobre revocación de licencia de actividad. Es parte apelada el CEPSA COMERCIAL DE
PETRÓLEO S.A., representada por el Procurador D. Juan Pedro Perreau de Pinninck y Zalba y defendida por
el Letrado D. Fernando Múgica Heras.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña dictó sentencia 67/2017, de 31 de marzo de 2017 ,en los autos de procedimiento ordinario 193/2015, por la que se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CEPSA COMERCIAL DE PETRÓLEO S.A. frente a la Resolución del Concello de Oleiros de 1 de junio de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición frente a la anterior Resolución de 26 de marzo de 2015 por la que se acordaba la revocación de licencias otorgadas para el ejercicio de la actividad consistente en gasolinera o estación de servicio actualmente a nombre de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. (y en arrendamiento industrial a favor de DISTRIBUCIONES TAULA). La estimación parcial del recurso limita sus efectos a la revocación del punto segundo de la Resolución de 26 de marzo de 2015 referido a la revocación de las licencias municipales otorgadas para el ejercicio de la actividad consistente en gasolinera o estación de servicio, actualmente a nombre de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. (y en arrendamiento industrial a favor de DISTRIBUCIONES TAULA S.L.



SEGUNDO: La representación del CONCELLO DE OLEIROS interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación formulado, se declare la plena legalidad de lo actuado por el Concello, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto de adverso.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria, formulando oposición la representación de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. que interesa que se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, por providencia se acordó admitir a trámite el recurso de apelación y declarar conclusas las actuaciones; y mediante providencia ulterior se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradicho por los que a continuación se exponen.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña dictó sentencia 67/2017, de 31 de marzo de 2017 , en los autos de procedimiento ordinario 193/2015, por la que se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CEPSA COMERCIAL DE PETRÓLEO S.A. frente a la Resolución del Concello de Oleiros de 1 de junio de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición frente a la anterior Resolución de 26 de marzo de 2015 por la que se acordaba la revocación de licencias otorgadas para el ejercicio de la actividad consistente en gasolinera o estación de servicio actualmente a nombre de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. (y en arrendamiento industrial a favor de DISTRIBUCIONES TAULA S.L.).

Ese recurso contencioso-administrativo fue posteriormente ampliado a la Resolución de 13 de enero de 2015 por la que se acordó tener por desistida a la mercantil DISTRIBUCIONES TAULA S.L. de la solicitud de licencia para acometida a la red municipal de fecales, por no haber cumplimentado dentro de plazo la documentación requerida. En la fundamentación de la sentencia (fundamento de derecho tercero) se motiva la desestimación del recurso contencioso-administrativo dirigido contra la Resolución de 13 de enero de 2015 por la que se acordó tener por desistida a la mercantil DISTRIBUCIONES TAULA de la solicitud de licencia para acometida a la red municipal de fecales, por no haber cumplimentado dentro de plazo la documentación requerida.

La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo limita sus efectos a la revocación del punto segundo de la Resolución de 26 de marzo de 2015 referido a la revocación de las licencias municipales otorgadas para el ejercicio de la actividad consistente en gasolinera o estación de servicio, actualmente a nombre de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. (y en arrendamiento industrial a favor de DISTRIBUCIONES TAULA S.L.



SEGUNDO: Sobre el recurso de apelación interpuesto por El CONCELLO DE OLEIROS.

El recurso de apelación contra la sentencia interpuesto por El CONCELLO DE OLEIROS se fundamenta, como primer motivo de impugnación , en la existencia de un error en la valoración de la causa de revocación de la licencia y en la valoración de la prueba, aduciendo la existencia de un doble error en la argumentación de la sentencia: En primer lugar, porque sí están acreditadas en el expediente la existencia de serias deficiencias en las instalaciones, e incluso reconocidas. La pérdida de la capacidad estanca de las instalaciones había derivado en filtraciones contaminantes que se aliviaban directamente por la red de pluviales y tan patente era ello que la titular de la licencia de actividad y la mercantil que tenía arrendadas las instalaciones solicitaron al Concello licencia de obras para corregir esa deficiencia mediante unas obras consistentes en la canalización de los residuos hacia la red de aguas residuales.

En segundo lugar, alega que la sentencia incurre en el error de considerar que el Concello no era competente para el tratamiento o corrección de las infracciones con trascendencia ambiental, invocando la legislación de régimen local (LBRL 7/1985) y la legislación urbanística (LOUGA 9/2002), así como los artículos 28 y 37 de la Ley 9/2013 de emprendimiento y competitividad de Galicia y el artículo 29 de la Ley 1/1995 de protección ambiental de Galicia.

El segundo motivo de la apelación , en íntima conexión con el anterior, se basa en la alegación de la inexistencia de la desviación de poder apreciada por la sentencia en la actuación recurrida, defendiendo que la revocación de las licencias se basa en causa legal y no busca el fin oculto descrito por la sentencia de primera instancia (esto es, minorar el justiprecio de la expropiación). A tal efecto destaca el Concello de Oleiros un hecho que califica de determinante para sostener la legalidad del acto impugnado: la situación de fuera de ordenación de la parcela, ya que ' de no existir tal situación nunca el Ayuntamiento podría haber declarado la revocación de la licencia. La ley obligaría, entonces, a otorgar la licencia solicitada para subsanar la deficiencia reconocida, con la consecuencia del pleno mantenimiento de los derechos del titular de la licencia que por tanto habría que incluir en un eventual expediente expropiatorio incoado al amparo de las determinaciones del planeamiento'.

Tras ello concluye el recurso de apelación sosteniendo que la situación de fuera de ordenación no constituye el fundamento o presupuesto inmediato de la revocación 'como parece apuntar la sentencia apelada; este presupuesto es la imposibilidad (por razón de la situación de fuera de ordenación) de autorizar unas obras necesarias para subsanar una infracción grave ( artículo 34. 3 en relación con el artículo 33. b) de la Ley 1/1995 de protección ambiental de Galicia) y ajustar así una instalación a las exigencias urbanísticas y ambientales, con la consecuencia de que la instalación no puede seguir prestando servicios en régimen de plena legalidad'.



TERCERO: Sobre la competencia municipal para resolver sobre la revocación de la licencia y el control de las condiciones de desarrollo de la actividad establecidas en la misma.

Para dar respuesta al primer motivo en que se sustenta el recurso de apelación, debe comenzarse por aclarar que la sentencia no anula la revocación de la licencia de actividad por apreciar un defecto de competencia en la Administración municipal para efectuar esa revocación, sino que analiza la fundamentación de las causas en que se basa esa revocación -la cual se dicta en ejercicio de una competencia municipal, por tratarse de una licencia de actividad otorgada por la propia Corporación municipal-; y como resultado de ese análisis, concluye que esa aparente fundamentación de tales causas encubre una desviación de poder, al buscar un fin distinto al fijado por el ordenamiento jurídico al atribuir a la Administración otorgante de una licencia la potestad de revocarla en determinados supuestos.

A este respecto, por tanto, hay que reseñar que la sentencia apelada, más que anular la revocación de la licencia por invasión del ámbito competencial de la Administración autonómica, lo que hace es fundamentar la existencia de una desviación de poder en el ejercicio de esa competencia municipal, basándose en: -la ausencia de acreditación de los incumplimientos de las autorizaciones de naturaleza industrial, -la ausencia de prueba de riesgo de contaminación por vertido de residuales contaminantes, en especial con carácter previo al acto recurrido de revocación de la licencia, y -la ausencia de competencia de la Administración municipal apelante para efectuar el control del cumplimiento de las autorizaciones de naturaleza industrial otorgadas por la Administración autonómica.

Y utiliza esas tres consideraciones para concluir que la finalidad perseguida con la revocación de la licencia no era el riesgo de contaminación -no probado antes del acto recurrido- sino minorar el justiprecio de la expropiación que iba a afectar de forma inmediata a la parcela en la que se encontraba la estación de servicio, en situación de fuera de ordenación total desde el año 1984, por cuanto a partir del Plan General de Ordenación Municipal de ese año, en el posterior de 1995 y en el vigente de 2009, los terrenos ocupados por la estación de servicio se califican como sistema general viario, estando proyectada en el último planeamiento general una rotonda y ampliación de viales. La pervivencia de la gasolinera, cuya licencia de actividad se remontaba al 20 de noviembre de 1959, modificada en el año 1977 para una ampliación con nuevo tanque, resultaba incompatible con esa nueva ordenación urbanística.

En este contexto, y como consideración puramente preliminar, no es ocioso hacer notar, como hace la sentencia, que el expediente expropiatorio ya se anunciaba en la misma resolución, aunque no se incoaba, limitándose a este respecto a acordar lo siguiente en el punto tercero de su parte dispositiva: 'Que por los técnicos municipales se proceda a la elaboración del expediente expropiatorio de 509,49 m2 que constituye la finca registral .... propiedad de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. afectada por el sistema general viario sobre la que está instalada la actividad de estación de servicio'.

Por tanto, en unidad de acto se está considerando tanto la revocación de la licencia de actividad como la realización de una actuación preparatoria del futuro expediente expropiatorio que iba a afectar a los terrenos en que estaba emplazada la estación de servicio y por ende a esta y la consiguiente actividad.

No ofrece duda la competencia municipal para poder revocar la licencia de actividad, no solo porque haya sido la Administración otorgante, sino porque las actividades industriales generan una serie de afecciones, tanto por la utilización del suelo, como por la incidencia ambiental en las aguas y demás elementos naturales, que acaban determinando la existencia de un ámbito competencial de control que puede ser ejercitado de forma concurrente tanto la Administración municipal como la autonómica.

No se debe olvidar la competencia municipal en materia urbanística, relacionada con todos los usos del suelo, y por tanto sobre las actividades industriales desde esa perspectiva. Y tampoco se puede obviar el artículo 23 de la Ley 9/2013 que tras establecer que en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia se suprime con carácter general la necesidad de obtención de licencia municipal de actividad, apertura o funcionamiento para la instalación, implantación o ejercicio de cualquier actividad económica, empresarial, profesional, industrial o comercial, dispone en su apartado segundo que 'los ayuntamientos velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual comprobarán, controlarán e inspeccionarán las actividades.' De forma clarificadora, el artículo 28 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre , del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, dispone que las actividades quedan sujetas a las potestades administrativas de la Xunta de Galicia así como a las del ayuntamiento respectivo en el ámbito de sus competencias. Los ayuntamientos pueden adoptar, en cualquier caso, medidas cautelares cuando se den motivos de urgencia o gravedad.

La competencia administrativa en materia de control de las actividades se extiende a las facultades de comprobación, inspección, sanción y demás medidas de control para garantizar que el ejercicio de la actividad o la ejecución de la obra o instalación se adecúan a la normativa vigente y, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa urbanística, comprenderá las potestades que enuncia el artículo 28.2 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre , entre las que se encuentra la comprobación e inspección de instalaciones, establecimientos y actividades, así como la incoación, tramitación y resolución de los procedimientos de modificación, caducidad o declaración de ineficacia de la comunicación previa (que viene a sustituir a la anterior licencia municipal de actividad), entre otras.



CUARTO: Sobre la ausencia de actividad inspectora desde el punto de vista de la normativa técnica industrial y de la incidencia medioambiental.

Esclarecida la competencia municipal para realizar actividades de control de la actividad en cuestión, de forma concurrente con la Administración autonómica, debe indicarse que la cuestión de la competencia es tratada por la sentencia solo de forma tangencial, y no constituye la razón básica de su apreciación sobre la desviación de poder. Y ello porque lo esencial, a estos efectos, es que considera que no queda probado el incumplimiento de las condiciones de las autorizaciones industriales de la Xunta, y este extremo, además de que no ha sido desvirtuado por la apelante en su recurso, aparece debidamente corroborado por la prueba obrante en el expediente administrativo; y con ello decae uno de los motivos fundamentales en que se amparaba la resolución de revocación de la licencia de actividad de gasolinera.

Además, no hay que obviar una consideración básica: la competencia municipal puede ser ejercida para controlar que la actividad no vulnere aspectos de la normativa directamente relacionados con su competencia, como la concordancia del tipo de uso autorizado del suelo con el efectivamente establecido, o la preservación de las condiciones ambientales. Dicho en otros términos, el Concello podrá ejercer sus competencias de control desde la perspectiva urbanística de verificación del cumplimiento de las condiciones de las licencias de actividad por él otorgadas (por ejemplo, la identidad entre el tipo de actividad desarrollada y las instalaciones existentes y el tipo de actividad autorizada y las instalaciones y requisitos contemplados en el proyecto autorizado por la licencia municipal); pero la verificación del cumplimiento de las condiciones técnicas de las autorizaciones industriales otorgadas por la Administración autonómica corresponde primariamente a los servicios técnicos especializados de dicha Administración con la competencia específica en materia industrial, sin perjuicio de que si se detecta alguna incidencia negativa en ámbitos sobre los que se ejerce competencia municipal, como la evacuación de aguas residuales, en cuanto a afecta a su competencia sobre el saneamiento ( artículo 25.2 d) de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local ) pueda ejercer su competencia de control y adoptar las decisiones que proceda en relación con la licencia de actividad municipal.

En definitiva, una cosa es reconocer una competencia genérica de control sobre las condiciones de desarrollo de la actividad de gasolinera a la Administración municipal, en lo relacionado con las condiciones de la licencia por ella otorgada, y en particular en lo relativo al aspecto estrictamente urbanístico y a otros que, eventualmente, estén directamente conectados con las competencias sustantivas que le reconoce la legislación de régimen local; y otras cosa distinta es afirmar, como parece sugerir la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de revocación de la licencia, que el Concello está autorizado para realizar por sí mismo la inspección técnica de las instalaciones afectas a la actividad para controlar el cumplimiento de normativa estrictamente industrial que escapa del ámbito autorizatorio y de verificación municipal.

En este sentido, el artículo 29 de la Ley 1/1995, de 2 de enero, de Protección Ambiental de Galicia determina lo siguiente: '1. Sin perjuicio de las específicas funciones inspectoras que correspondan a órganos sectoriales competentes en los términos que reglamentariamente se determinen, en el ámbito de la administración autonómica corresponderá el ejercicio de la función de control y vigilancia a una inspección ambiental única, coordinada por el órgano de la administración ambiental que reglamentariamente se determine. Para dicho ejercicio podrá servirse del personal adecuado de los órganos que tengan la competencia sustantiva.

2. La administración local desarrollará su propia inspección de cara al correcto ejercicio de su competencia en el marco de la presente Ley y demás reguladoras del régimen local.

No obstante, cuando la administración local se considere imposibilitada para el ejercicio de la competencia de inspección, ésta podrá solicitar a la administración autonómica el auxilio en tal función.' Por tanto, la inspección que puede desarrollar la Administración local tendrá que estar enderezada al correcto ejercicio de su competencia, sin que al socaire de la potestad de control del desarrollo de las condiciones de la licencia de actividad pueda inmiscuirse en ámbitos sectoriales específicos reservados a otras administraciones y órganos de control, con mayor especialización según el tipo de actividad industrial de que se trate.

En cualquier caso, en este caso no se plantea un vicio competencial en la realización de una actuación inspectora municipal autónoma, ya que tal actuación inspectora previa al acto recurrido, desde una perspectiva de normativa técnica industrial, no se llegó a producir. De hecho, la revocación de la licencia no se basa en ningún informe técnico de inspección municipal que acredite vulneraciones concretas de la normativa ambiental o de la normativa técnica industrial, aunque sí se diga en su fundamentación que no está acreditado que las instalaciones se ajusten al Real Decreto 2201/1995, de 28 de diciembre, Instrucción Técnica complementaria MI-IP04, y que no consta en el Ayuntamiento documentación que acredite la adaptación a la normativa ambiental, lo cual, como se expondrá, está desconectado del ámbito objetivo de fiscalización y control que correspondía ejercitar a la Administración municipal y del ámbito de fiscalización y control que de hecho ejerció.

En este sentido, merece destacarse que el expediente de revocación de licencia se incoó 'al estar las instalaciones en una situación de fuera de ordenación total y presumiblemente , en atención a los informes y documentación obrante en el expediente, tratarse de actividad contaminante'.

Pues bien, con carácter previo a esa incoación solo constaba un informe sobre el estado de las acometidas a las redes generales de abastecimiento de agua y saneamiento de la estación de servicio litigiosa, elaborado por el arquitecto técnico municipal, y otro de la coordinadora de urbanismo. Con posterioridad a la incoación, y ya en trámite el expediente de revocación de licencia de actividad, solo se incorporó un informe jurídico.

Por tanto, resulta claro que la resolución revocatoria de la licencia se basa exclusivamente en informes que se circunscriben a la valoración y control de la actividad desde la perspectiva de dos competencias municipales, como saneamiento y el urbanismo, sin que exista duda de la competencia municipal para valorar tales aspectos.

Pero partiendo de esa base, lo que no cabe admitir es que la resolución de revocación de la licencia se pretenda amparar en una falta de justificación de cumplimiento ante el Concello de la normativa técnica sectorial industrial aplicable a las estaciones de servicio y de la incidencia ambiental, la cual era verificable por la Administración autonómica, que el Concello no era competente para valorar y que de hecho nunca valoró en ningún informe, estando residenciada en otra Administración no solo la competencia desde el punto de vista jurídico para esa actividad de control, sino los medios personales y materiales especializados para su desarrollo, incluso haciendo uso de la figura de los organismos de control autorizados administrativamente para esa labor especializada.

Por ello, decae la argumentación de la resolución desestimatoria del recurso de reposición cuando señala que CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. no ha aportado ni en fase de alegaciones ni en fase de recurso documentación en orden a acreditar que las instalaciones cumplen las normas del Real Decreto 2201/95, de 28 de diciembre o la Instrucción Técnica complementaria MI-IP04, sobre instalaciones fijas para la distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público, ni las medidas preventivas, correctoras y de autocontrol de la incidencia ambiental de las citadas instalaciones, ya que ese tipo de control se desarrolla por la Administración autonómica, que es la que realiza las correspondientes inspecciones, siendo ante esta donde hay que presentar, en su caso, la documentación pertinente sobre esos extremos, ajenos a las competencias municipales. Y de hecho, como se expondrá, esas inspecciones de control industrial se realizaron por la Administración autonómica, sin que de las mismas se derivase causa bastante ni para paralizar la actividad ni para ordenar su cese.

Partiendo de estas premisas, el análisis de los motivos del recurso de apelación requiere volver sobre la fundamentación de la decisión municipal revocatoria de la licencia municipal, en orden a verificar si se ha valorado acertadamente la prueba sobre las infracciones ambientales y la incidencia de la situación de fuera de ordenación de la gasolinera, en los términos que se expondrán en el siguiente fundamento de derecho.



QUINTO: Las causas de revocación de la licencia apreciadas por el acto recurrido y las circunstancias tenidas en cuenta para su aplicación.

La revocación de la licencia de actividad, según la resolución recurrida y anulada por la sentencia apelada, se amparaba en el artículo 46.1 a) de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre , del emprendimiento y competitividad de Galicia, que establece que las licencias pueden revocarse por haberse modificado sustancialmente o haber desaparecido las circunstancias que determinaron el otorgamiento, o haber sobrevenido otras nuevas que, en caso de haber existido, habrían comportado su denegación. Y en concreto, las circunstancias que según el acto recurrido determinarían la concurrencia de dicha causa de revocación serían las circunstancias urbanísticas de fuera de ordenación total de los terrenos donde se ubica la estación de servicio por estar afectada por sistema general viario, desde la aprobación del PGOM de 1984, y por el actual PGOM aprobado por Orden de 11.03.2009.

La resolución recurrida y anulada por la sentencia apelada también aprecia que concurre la causa de revocación del artículo 46.1 d) de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre , del emprendimiento y competitividad de Galicia, esto es, la falta de adaptaciones a los nuevos requerimientos establecidos por las normas dentro de los plazos contemplados con esta finalidad, y ello se justifica por la resolución argumentando que las instalaciones son del año 1959 y 1977, con una antigüedad superior a los 50 años algunas de ellas, sin que obre documentación alguna en el Ayuntamiento que constate el cumplimiento de la normativa de protección medioambiental y de las normas del Real Decreto 2201/95, de 28 de diciembre, Instrucción técnica complementaria MI-IP04, sobre instalaciones fijas para la distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público, ni de las medidas preventivas, correctoras y de autocontrol de la incidencia ambiental, apreciando que no se justifica que las instalaciones se ajusten a esa normativa. Se indica que 'consta también que hay vertidos de aguas hidrocarburadas procedentes de la estación de servicio'.

Comenzando por esta segunda causa, hay que señalar que la justificación por la titular de la estación de servicio del cumplimiento de la normativa de protección medioambiental y de las normas del Real Decreto 2201/95, de 28 de diciembre, de la Instrucción técnica complementaria MI-IP04, sobre instalaciones fijas para la distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público y de las medidas preventivas, correctoras y de autocontrol de la incidencia ambiental, le corresponde realizarla a la titular de la explotación ante la Administración autonómica; y es ante dicha Administración donde se ha de aportar la correspondiente documentación, y siendo esa Administración autonómica la competente para valorar esos extremos.

Por ello, el hecho de que tal documentación no obrara en poder del Concello, sin un requerimiento previo de aportación expresa para la comprobación municipal de tales extremos (en la medida en que podría estar afectándose con el ejercicio de la actividad a determinados aspectos que sí caen bajo la órbita de la competencia municipal) no es por sí misma causa de revocación de la licencia, ni es subsumible en el apartado 46.1 d) de la Ley 9 /2013, ya que tal documentación podría obrar en poder de la Administración autonómica y haber sido valorada favorablemente. Y esto es ciertamente lo que se ha acreditado en los autos de procedimiento ordinario resueltos por la sentencia, en los que CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A.

aportó con su contestación a la demanda, como documento 14, un dictamen pericial del Ingeniero de Caminos D. Federico , emitido en fecha 16 de noviembre de 2015, sobre la situación técnica y cumplimiento de la normativa vigente de la estación de servicio objeto de litis, visado el 24 de noviembre de 2015, en el cual se contiene, según palabras de la propia apelada, 'la documentación técnica que acredita que la gasolinera estaba al día en las inspecciones técnicas por la Xunta de Galicia, Administración competente al efecto'.

En cuanto a seguridad industrial, cabe destacar que se adjuntan al dictamen pericial, como anejos 6 y siguientes, diversas certificaciones sobre inspecciones favorables de las instalaciones efectuadas por el organismo de control de la Xunta de Galicia, con referencia expresa al cumplimiento de la normativa técnica, en particular la ITC MIE-IP04, que según el dictamen pericial aportado es la reglamentación específica que rige las instalaciones petrolíferas a nivel nacional (Real Decreto 2201/95, de 28 de diciembre, Instrucción técnica complementaria MI-IP04, sobre instalaciones fijas para la distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público). Se concluye en el dictamen pericial que de esa documentación se deduce que el estado de las instalaciones, en relación con las pruebas y comprobaciones periódicas que la normativa técnica determina, era de conformidad, en los siguientes términos: -en relación con las instalaciones mecánicas, consistentes en tanques, tuberías y aparatos surtidores, se indica que tenían con revisión favorable cuya validez se extendía hasta enero 2016, septiembre 2019 y abril 2016, respectivamente; -en relación a las instalaciones eléctricas, la revisión de tenía validez hasta julio de 2020; -en relación a la inspección periódica ITE MIE IP04 la revisión tenía validez hasta agosto de 2025, y el estado era la conformidad con la reglamentación.

Ninguno de esos extremos se ha desvirtuado por el Concello apelante, con lo que decae la argumentación del acto recurrido relativa a la ausencia de justificación del cumplimiento de la normativa de protección medioambiental y de las normas del Real Decreto 2201/95, de 28 de diciembre, de la Instrucción técnica complementaria MI-IP04, ya que se acreditó pericialmente que el organismo de control autorizado por la Xunta de Galicia había realizado en su momento las revisiones periódicas pertinentes exigidas por la normativa.

El único aspecto que, tras la revisión -en este caso efectuada en junio de 2013-, estaba pendiente de mejoras, era el de las instalaciones de saneamiento. Se recoge en el dictamen pericial que la estación de servicio estaba requerida por Augas de Galicia para conectar sus vertidos al colector municipal de aguas fecales. Con ese objeto se realizó una inspección y limpieza de toda la red en julio de 2014. La revisión de las redes de saneamiento de la estación de servicio se realizó en presencia del técnico de Medio Ambiente del Concello y del de Augas de Galicia. En esa actuación se visualizaron una serie de desperfectos para cuya subsanación se solicitó el 14 de agosto de 2014 licencia de obras al Concello de Oleiros para la acometida al saneamiento.

El hecho de que esta solicitud de licencia para la acometida al saneamiento se archivase por falta de aportación de la documentación requerida no constituye un motivo de suficiente relevancia como para justificar la revocación de la licencia de actividad de la gasoilinera, en atención a las siguientes consideraciones: 1ª. En el dictamen pericial confeccionado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Federico , emitido en fecha 16 de noviembre de 2015 se indica que esas deficiencias reducen la capacidad de depuración de las aguas residuales de la zona de repostamiento de la estación de servicio, pero en ningún caso la anulan, concluyendo que las aguas fecales están correctamente conectadas al colector de fecales municipal; y que las aguas industriales, procedentes de la pista y después de su paso por un decantador y un separador de hidrocarburos (ambos abollados y con capacidad reducida), se ha detectado que se envían a un colector de pluviales; de forma inmediata se solicitó al Concello de Oleiros licencia de obras para que con una simple zanja sean enviadas al colector de fecales municipal y se proceda a la sustitución de los equipos de decantación y del separador de hidrocarburos, con lo cual el vertido quedaría resuelto. Se niega en el dictamen pericial la atribución a la estación de servicio de otro tipo de contaminación detectada en otras zonas.

2ª. Esa deficiencia detectada ya en el año 2014 no se consideró ni por la Administración autonómica ni por la Administración municipal de la suficiente entidad como para ordenar la paralización de la actividad, sino que se entendió que la gasolinera podía seguir funcionando, sin perjuicio de la mejora de las instalaciones, mediante la solicitud de una nueva acometida al saneamiento municipal para las aguas residuales generadas en la zona de repostamiento de la instalación, la cual fue de hecho presentada, según se acredita documentalmente. Con esa solicitud, al exponer la situación actual, no se incorpora ningún dato nuevo que no conocieran ya las Administraciones municipal y autonómica, y se plantea la propuesta para la mejora del sistema de recogida de aguas potencialmente hidrocarburadas, proponiendo diferenciar el flujo de las aguas potencialmente hidrocarburadas, que se enviarán a los equipos de depuración, del flujo de aguas pluviales, que se enviarán al saneamiento de pluviales municipal.

3ª. Resulta difícil admitir que el propósito de la Administración municipal con la actuación recurrida hubiera sido poner fin a una situación de contaminación de las aguas pluviales, ya no solo por la competencia concurrente de la Administración autonómica y el ejercicio efectivo que esta hizo de la misma mediante las actuaciones de control que se indicarán, sino porque de forma llamativa, a pesar de la motivación ofrecida tanto en la incoación del expediente de revocación de licencia, como en la propia resolución revocatoria, no se acuerda en ningún momento, ni en el inicial, ni a lo largo de la tramitación, la paralización de la actividad, que sería la medida apropiada para evitar ese riesgo de contaminación.

Y de hecho ni siquiera en la resolución final del expediente se acuerda poner fin, con esa misma fecha, a la actividad, sino que se pospone a un momento ulterior, disponiendo que la revocación surtirá sus efectos el día 24 de enero de 2016, fecha de extinción del contrato de arrendamiento que Cepsa Comercial Petróleo S.A. mantiene con Distribuciones Taula. Esa postergación de los efectos de la revocación significa que la Corporación Municipal no consideraba de suficiente relevancia el riesgo de contaminación como para impedir el funcionamiento de la actividad, considerando que podía seguir funcionando casi diez meses más después de la fecha de la resolución revocatoria.

Esta efectividad diferida de la revocación acordada por el acto anulado por la sentencia resta consistencia a ese motivo incorporado por la Administración municipal como justificación de la concurrencia de causa de revocación de la licencia, y da pábulo a la interpretación de que el fin buscado con la revocación estaba alejado de la preservación medioambiental de las aguas pluviales, cuyo control efectivo, por lo demás, estaba siendo ejercido por otra Administración, sin que el Concello apelado hubiese realizado actuaciones de comprobación y control a lo largo del expediente de revocación de licencia, en el que se basó en los datos sobre la situación de hecho que eran conocidos desde el año 2014, desde el cual y hasta la extinción del contrato de arrendamiento de la apelada con Distribuciones Taula no parece que hubiera impedimento serio y efectivo que se opusiese a la continuidad de la actividad, nunca paralizada en ese periodo por vertidos o riesgo de contaminación. Lo que lleva a la pregunta de por qué la extinción del contrato de arrendamiento de las instalaciones determina la fecha de efectividad de la revocación licencia de actividad, si la fundamentación de la misma tiene su origen en una deficiencia medioambiental.

4ª. La Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, conocedora de las deficiencias, y con indiscutible competencia en materia de incidencia ambiental del desarrollo de la actividad industrial, ejerció de hecho esas competencias, y tal y como acredita el dictamen pericial aportado por Cepsa y la documentación adjunta, así como el informe de la Subdirectora Xeral de Coordinación Ambiental de 23 de septiembre de 2016, realizó diversas actuaciones de control sobre la situación y su incidencia ambiental.

A tal efecto, el 21/03/2014 se presentó el informe de situación del suelo, el 09/05/2014 se requirió información adicional, el 29/07/2014 se requirió la actualización de datos con la realización de una campaña de muestreo de todos los piezómetros. Y en el año 2015 se aprobó la realización de 3 sondeos para conocer la evolución de la calidad de los suelos y las aguas y realizar una valoración de riesgos actualizada.

Pues bien, los resultados de esos análisis fueron favorables, y en fecha 22 de abril de 2016 la Subdirección Xeral de Avaliación Ambiental emitió propuesta de resolución de aprobación del informe de situación, la investigación analítica, la valoración de riesgos y la implantación de medidas de control, considerando que la valoración de riesgos cumple con el Decreto 60/2009 y es aceptable, sometiendo la actividad a un plan de control y seguimiento con unas determinadas condiciones. El 3/6/2016 se dictó la resolución de aprobación del informe de situación, la investigación analítica, valoración de riesgos e implantación de medidas de control y seguimiento en la estación de servicio para controlar la afección detectada, consistente en un muestreo semestral de 6 de los piezómetros existentes y un muestreo completo con la presentación del siguiente informe de situación del suelo.

Todo ello evidencia que hasta el cierre de la instalación, motivado por la expropiación y desde el año 2014, no existió ningún motivo de orden medioambiental que justificase la revocación de la licencia, al estar en curso actuaciones de seguimiento y control por la Consellería de Medio Ambiente, que consideró ese riesgo como aceptable para el uso del suelo en aquel momento.

5ª. La propia Administración municipal apelada, en su recurso de apelación, reconoce implícitamente que las deficiencias que se pretendían subsanar con la solicitud de licencia para la acometida al saneamiento, conforme al proyecto datado en julio de 2014, no eran de la suficiente relevancia como para justificar, por sí solas, la revocación de la licencia, y ello porque señala en el recurso de apelación lo siguiente: 'Es aquí en donde parece necesario destacar un hecho determinante para sostener la legalidad del acto impugnado: la situación de fuera de ordenación de la parcela, que es clave para el correcto enfoque de la cuestión.

De no existir esa situación nunca el Ayuntamiento podría haber declarado la revocación de la licencia'.

Por tanto, y teniendo en cuenta todo lo expuesto, parece claro que las deficiencias respecto a la evacuación de aguas potencialmente hidrocarburadas, por sí solas, no amparan la revocación de la licencia, que precisaría la cumplida prueba de una falta de adaptaciones a los nuevos requerimientos establecidos por las normas dentro de los plazos contemplados con esta finalidad, y en este caso no se fijó un plazo preclusivo para la subsanación de la deficiencia, ni se determinó que la falta de realización de la obra requerida impidiese el funcionamiento de la gasolinera, al estar evaluado el riesgo como aceptable.

En este contexto, solo resta analizar si esta deficiencia, en conexión con la situación de fuera de ordenación total por estar calificados los terrenos como sistema general viario, puede servir de amparo a la revocación de la licencia.



SEXTO : Sobre la situación de fuera de ordenación total.

Tal y como razona la sentencia apelada, el hecho de que las instalaciones de la gasolinera estuviesen en situación de fuera de ordenación por estar los terrenos calificados como sistema general viario y en consecuencia, en situación de fuera de ordenación, no justifica la revocación de la licencia. Se trata de una situación sobrevenida al otorgamiento de la licencia de actividad, por la modificación del planeamiento muchos años después, que por sí misma no impidió la continuidad del funcionamiento de la estación de servicio desde el año 1984, fecha en la que, según la resolución recurrida, se aprueba el primer planeamiento que calificaba los terrenos en que estaba emplazada como sistema viario. Es previsión determina la concurrencia de una causa de expropiación de la estación de servicio para la ejecución de dicho sistema general, pero no legitima una revocación previa a la iniciación de dicho expediente expropiatorio.

En consecuencia, la modificación del planeamiento en cuanto a la calificación de la parcela, que databa ya desde el año 1984, y la consiguiente invocación de la situación de fuera de ordenación total de la estación de servicio no permitían apreciar, como hizo la resolución recurrida, la concurrencia de la causa de revocación de licencias prevista en el artículo 46.1 a) de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre , del emprendimiento y competitividad de Galicia. Ciertamente con esa calificación de los terrenos, vigente desde el año 1984, no se podría haber otorgado la licencia de actividad la estación de servicio, pero esa modificación del planeamiento posterior al otorgamiento de la licencia no determina la prohibición de utilización ulterior de las instalaciones para el uso preexistente autorizado, ni por tanto legitima la revocación de la licencia de actividad.

Esa modificación sobrevenida determina la sujeción de las instalaciones a un régimen jurídico específico caracterizado por las mayores limitaciones a las obras autorizables en esos terrenos, establecidas en el artículo 103 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA), vigente en el momento de dictarse los actos recurridos, conforme a la cual en las construcciones y edificaciones que queden en situación de fuera de ordenación por total incompatibilidad con las determinaciones del nuevo planeamiento sólo se podrán autorizar obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo: 'en un edificio en situación de fuera de ordenación pueden seguir desarrollándose actividades que el planeamiento permita allí donde el edificio se halla, y cierto es, por tanto, que no cabe denegar las autorizaciones necesarias para el desarrollo de la actividad con fundamento, sólo, en esa situación defuera de ordenación; pero lo que no cabe es desarrollar una actividad determinada en un suelo en el que el planeamiento no lo permite' ( Sentencia del T.S., Sala Tercera, Sección Quinta, de 03.11.2005, recurso nº 6660/2002); y la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso -Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Galicia sigue la misma línea, como se puede constatar en la Sentencia de esta Sección Segunda, , de fecha 22 de Diciembre de 2011 (resolución nº 1249/2011, recurso nº 4458/2011), la cual comienza su exposición (FJ 3º) reiterando la línea jurisprudencial seguida por el Tribunal Supremo: ' L a primera cuestión a la que debemos hacer referencia se puede delimitar como el régimen jurídico aplicable a los usos que se llevan a cabo en edificios en situación de fuera de ordenación. Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo. 'Sería contrario a toda lógica jurídica-dice el Tribunal Supremo- que,mientras el inmueble fuera de ordenación subsista, no desenvuelva su aptitud como bien económico-social que esy, absurdamente, haya de estar condenado de modo irremisible a no prestar utilidad alguna' (S 13.06.1980). Por eso, que un edificio esté fuera de ordenación no es obstáculo a que siga utilizándose: 'no es obstáculo para otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o el local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de ordenación(...)pues una cosa es que el edificio esté fuera de ordenación(...)y otra muy diferente que el inmueble no pueda utilizarse' ( SS 22.06.1972 , 17.12.1974 , 13.06.1980 , 24.01.1986 , 02.06.1987 , 12.12.1988 , 07.03.1989 y 03.05.1990 , entre otras)' .

SÉPTIMO: Sobre la incidencia de la situación de fuera de ordenación en la alegada imposibilidad de autorizar las obras necesarias para subsanar una infracción grave.

El Concello apelante, en su recurso de apelación, con alteración de la motivación de la resolución revocatoria, pretende sostener la legalidad de la actuación anulada por la sentencia alegando que la situación de fuera de ordenación no constituye el fundamento o presupuesto inmediato de la revocación de la licencia ' como parece apuntar la sentencia apelada; este presupuesto es la imposibilidad (por razón de la situación de fuera de ordenación) de autorizar unas obras necesarias para subsanar una infracción grave ( artículo 34.

3 en relación con el artículo 33. b) de la Ley 1/1995 de protección ambiental de Galicia) y ajustar así una instalación a las exigencias urbanísticas y ambientales, con la consecuencia de que la instalación no puede seguir prestando servicios en régimen de plena legalidad).' Este alegato no se compadece ni con la motivación de la resolución recurrida ni con el contenido y motivación de la resolución de archivo del expediente de solicitud de licencia de obras para una nueva acometida al saneamiento municipal de Oleiros para las aguas residuales generadas en la zona de repostaje de la instalación. A este respecto, basta remitirse al expediente tramitado para el otorgamiento de esa licencia para comprobar lo siguiente: 1º La situación de fuera de ordenación, de la que la Administración y los técnicos municipales eran conocedores desde el primer momento, nunca se adujeron como obstáculo para el otorgamiento de la licencia para la acometida a la red municipal. De hecho, asumiendo esa situación de fuera de ordenación, y por razón de la misma, en fecha 14 de octubre de 2014 el Concello de Oleiros, con fundamento en el informe de la T.A.E.

de Urbanismo de 13.10.2014, requirió a Distribuciones Taula S.L., como arrendataria de la instalación, diversa documentación, anticipando expresamente que una vez que se fuera aportada, las obras de acometida se autorizarían a título provisional, es decir, de forma que no supongan incremento del valor expropiatorio de la instalación de servicio al estar en situación de fuera de ordenación por afección de la alineación oficial definida en el plano de ordenación, lo que evidencia que esa situación no era obstáculo para la autorización de tales obras de acometida.

2º. En dicho informe se indicaba que en la situación de fuera de ordenación las obras autorizables están limitadas a las de mera conservación y mantenimiento y las exteriores de reforma menor, y parece claro que este era el caso de las obras de reforma en relación con la acometida a la red de saneamiento de las aguas potencialmente hidrocarburadas, obras que en todo caso estaban vinculadas al mantenimiento del mismo uso preexistente.

3º. Nunca se dictó resolución denegatoria de la licencia para la acometida a la red de saneamiento, sino que se tuvo por desistida a la solicitante por no haber aportado dentro del plazo concedido la documentación que se le solicitó.

En consecuencia, decae también en este punto la argumentación del recurso de apelación conducente a desvirtuar la desviación de poder apreciada por la sentencia, ya que no se ha probado la existencia de ninguna deficiencia medioambiental insubsanable por mor del régimen limitativo propio de la situación de fuera de ordenación.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, ya que la revocación de la licencia de actividad no se amparaba en ninguna causa legal, y como se acordó en unidad de acto con el inicio de actuaciones preparatorias del expediente expropiatorio, la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia sobre la desviación de poder resulta lógica y razonable, al no deducirse ni del acto recurrido, ni de las actuaciones previas del expediente ni del recurso de apelación la concurrencia de ninguno de los motivos o circunstancias que podían justificar la revocación de dicha licencia de actividad y por haberse desvirtuado el propósito alegado de corrección medioambiental. Por lo demás, esta ausencia de causa efectiva y probada de revocación bastaría por sí sola para desestimar el recurso de apelación, dejando al margen la cuestión de la desviación de poder, porque impedirían declarar la legalidad de la revocación de la licencia, solicitada por el Concello apelante.

OCTAV O: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por EL CONCELLO DE OLEIROS contra la sentencia 67/2017, de 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña en los autos de procedimiento ordinario 193/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante , limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.