Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 422/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1150/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0019696
Procedimiento Ordinario 1150/2017
Demandante: D./Dña. Oscar
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO TESORERO DIAZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 422/2018
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1150/2017 promovidos por el procurador
de los tribunales don Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de DON Oscar , contra resolución
dictada, el 8 de agosto de 2017, por la Embajada de España en Islamabad (Pakistán) que deniega la solicitud
de visado de estancia de corta duración presentada, el 19 de julio de 2017, por don Tomás ; habiendo sido
parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se declare no conforme a derecho la resolución recurrida acordando la concesión del visado de estancia tipo C al solicitante.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Admitido el pleito a prueba, se practicaron aquellos medios de pruebas que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 23 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, de nacionalidad española y residente en territorio nacional, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniega la solicitud presentada por don Tomás , nacional de Pakistán y residente en dicho país, visado de estancia de corta duración (tipo C) por un plazo de 15 días para visitar a dicho actor como amigo, que además ha cursado la invitación.

La resolución recurrida deniega las solicitudes por los siguientes motivos: ' .- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia no resulta fiable.

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- En la demanda se impugna la resolución recurrida alegándose, en esencia, en primer lugar su falta de motivación. En segundo lugar, que el actor está legitimado para poder recurrir en cuanto que es el invitante del solicitante y tiene interés legítimo en que se le conceda el visado. En tercer lugar, concluye que dicho solicitante cumple con los requisitos legales para obtener el visado al haber presentado la documentación legalmente exigible y que acredita reunir aquellos.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho, si bien previamente opone falta de legitimación activa del actor al amparo del artículo 18 y ss. de la LJCA .



TERCERO.- En primer lugar se ha de examinar la falta de legitimación activa formulada por la defensa del Estado al entender que el actor, simple amigo del solicitante, no tiene interés legítimo en este procedimiento ( artículo 69 b) de la Ley de la Jurisdicción ). El Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de diciembre de 2011 (recurso 171/2008 ) establece que 'la legitimación activa del artículo 19.1 de la LJCA , como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto, se vincula a la relación que media entre aquella y el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso.

Concretamente, se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula (apartado a) del mentado artículo 19.1)'.

Reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 13 de octubre de 2009 de la sala 3ª, recurso nº 372/2006 ) han sentado la doctrina de que la amplitud con la que la jurisprudencia viene interpretando el artículo 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por exigencias del artículo 24.1 de la Constitución , y la sustitución del concepto de interés directo por el de interés legítimo, no llega hasta el extremo de que no se condicione la apreciación del requisito procesal de la legitimación a la existencia de un interés real. Como ha dicho el Tribunal Constitucional ( STC 143/87 , el interés legítimo al que se refiere el artículo 24.1 CE , y también el artículo 19 de la nueva Ley jurisdiccional 6/1998, equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta.

Esta Sección ha venido entendiendo en supuestos como el de autos, que en los visados de estancia del artículo 28 del Real Decreto 557/2011 , el interés lo sustenta quien desea acudir, por la causa que expresa en su solicitud, a nuestro país, pues es en quien en realidad va a ver materializada en su persona la utilidad jurídica (Sta. 2 de septiembre de 2014, rec. 1899/2013). No obstante ello, también se considera que dicho interés es transferible en supuestos en los que existiendo, como documento de los recogidos en la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, carta de invitación, lazos de amistad y la razón de la estancia.

Ello supone que esa materialización beneficiaba directamente al invitante y a su invitado. Así se señaló, con relación a familiares, en sentencias de 12 de julio de 2013 (recurso 2065/2012 ), 30 de diciembre de 2014 (recurso 648/2014 ), 2 de febrero de 2015 (recurso 786/2014 ), 2 de octubre de 2015 (recurso 1287/2014 ).

Ocurre que esa relación de amistad se recoge como un motivo en las casillas del impreso común de visado elaborado conforme al citado reglamento.

En el presente caso, quien invita es un amigo del solicitante. Po lo tanto, el recurso es admisible al amparo del artículo 51.1 b) de la Ley de la Jurisdicción a tenor de ese lazo de amistad alegado entre invitante y solicitante.

Respecto a los motivos de fondo del recurso, en primer lugar se ha partir de que la exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado la resolución recurrida, como arriba se ha expuesto, ha resuelto la denegación del visado por los motivos y en el impreso previsto en la normativa comunitaria aplicable (como luego se expondrá). La parte, en sus motivos de recurso, entiende que el solicitante ha acreditado documentalmente los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener el visado. Incluso valora en la demanda las pruebas admitidas (documental), extrayendo aquella conclusión.

Refiere que la razón del viaje es que su amigo pakistaní visite Bilbao durante sus fiestas, habiéndose acreditado que éste tiene familia y trabajo en su país. Es decir, conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirla con sus alegaciones y proponer los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación.

Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto La resolución recurrida están aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto recurrido, como ya se adelantó, recoge unos motivos de denegación de las solicitudes coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilitan a que las contestaciones a esas solicitudes se haga en dichos términos.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración, tal se indica en la solicitud, es visitar a un amigo en España por un plazo aproximado de 15 días.

Según la carta de invitación, emitida a favor del citado solicitante como invitado por parte del recurrente como invitante en tanto amigo, el período de estancia se extendía desde el 20 de agosto al 4 de septiembre de 2017.

Según el expediente administrativo que en copia consta en autos, con la solicitud también se aporta la siguiente documentación en relación con el solicitante: .- Pasaporte y tarjeta de identidad.

.- Seguro médico.

.- Reservas de vuelos de ida y vuelta en avión a Madrid.

.-. Registro familiar.

.- Carta de apoyo de la solicitud de la empresa en la que trabaja, señalando que tiene un salario de 3200 PKR o 235 euros.

.- Cuenta corriente en entidad pakistaní en rupias, con un balance de 200,677,27 PKR Se adjunta carta informal del invitante comprometiéndose a hacerse cargo de los gastos de alojamiento del solicitante, cuya finalidad es asistir a la Semana Grande de Bilbao.

No consta en autos que la delegación diplomática hubiera realizado alguna entrevista al solicitante a fin de determinar el propósito y las condiciones de la estancia. Se ha de recordar que la carta de invitación supone legalmente que el alojamiento se podrá tener cubierto total o en parte durante la estancia ( artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 ).

En la solicitud se indica que el solicitante es soltero. Se adjunta certificado de registro familiar del Gobierno de Pakistán, de 5 de julio de 2017, sobre la familia del interesado compuesta por el mismo, y se entiende que su padre y un hermano, dado que sólo aparecen las fotografías, nombres e identificación del mismo y de dos personas más, sin especificar su relación entre sí.

En autos no existe ningún dato que acredite la exacta relación de amistad entre el actor y el solicitante del visado hasta el punto de que éste, que se traslada desde Pakistán con el gasto que ello supone, se alojará en casa del primero durante la estancia (15 días) para, según se ha dicho, pasen juntos las fiestas de la Semana Grande de Bilbao. Ninguna documentación se aporta en tal sentido: de cómo y dónde se conocieron, si han mantenido o mantienen relación epistolar, telefónica, electrónica, si el recurrente visitó Pakistán, etc.

Nada de todo ello se sabe. Todo lo cual determina, en concordancia con lo motivado por el acto recurrido, que la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia no resulta fiable; causa legal, por sí misma, para denegar el visado.

En definitiva, el acto recurrido, en los términos examinados, se ajusta a derecho, por lo que el recurso se ha de desestimar.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DON Oscar , contra la resolución recurrida y descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1150-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1150-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ